2026년 제63회 세무사 1차 시험 상법 58번

정답과 결론

정답은 ②이다. 옳지 않은 보기는 ㄱ, ㄷ, ㄹ의 세 개이고, 이 조합과 일치하는 선택지는 하나뿐이다.

출제 포인트

주주총회결의 취소소송에 관한 소송법적 쟁점을 다섯 보기로 묻는다. 감사가 있는 회사에서 이사가 회사를 상대로 소를 제기할 때 누가 회사를 대표하는가(제394조 제1항), 정관 위반의 결의가 취소사유인가, 제소주주의 담보제공의무와 그 예외(제377조 제1항), 다른 주주에 대한 소집절차 하자를 이유로 제소할 수 있는가, 결의취소 판결의 등기(제378조)가 주요 쟁점이다.

문제에 「다툼이 있으면 판례에 따름」이 붙어 있으므로 ㄴ과 ㄹ처럼 조문이 직접 답하지 않는 보기는 판례의 태도로 판단한다. 또 「감사가 재직 중인」이라는 전제가 붙어 있는데, 이것이 ㄱ을 판단하는 열쇠이다.

선택지별 검토

먼저 보기 다섯 개를 판정한다.

ㄱ은 옳지 않다. 제394조 제1항은 이사가 회사에 대하여 소를 제기하는 경우 감사가 그 소에 관하여 회사를 대표한다고 정한다. 이사가 결의취소소송을 제기하면 피고는 회사이므로 이 경우에 해당하고, 회사를 대표하는 자는 대표이사가 아니라 감사이다. 이사와 대표이사 사이의 이해 공동으로 소송이 불공정하게 수행되는 것을 막으려는 취지이다. 옳게 고치면 "감사가 피고인 회사를 대표한다"가 된다.

ㄴ은 옳다. 정관이 정한 이사 정원을 넘어 이사를 추가로 선임하는 결의는 그 내용이 정관에 위반되는 결의이다. 결의 내용의 정관 위반은 결의취소의 사유에 해당하므로, 그 선임결의는 취소소송의 대상이 된다. 내용이 법령에 위반되면 무효확인의 대상, 정관에 위반되면 취소의 대상이라는 구별이 핵심이다.

ㄷ은 옳지 않다. 제377조 제1항 본문은 주주가 결의취소의 소를 제기한 때 법원이 회사의 청구에 의하여 상당한 담보를 제공할 것을 명할 수 있다고 정하지만, 같은 항 단서는 「그 주주가 이사 또는 감사인 때에는 그러하지 아니하다」고 정한다. 이사나 감사는 직무상 회사의 적법한 운영을 감시할 지위에 있으므로 남소 방지를 위한 담보 제공을 요구하지 않는 것이다. 보기는 이사·감사인 주주에게도 마찬가지라고 하여 단서를 뒤집었다.

ㄹ은 옳지 않다. 판례는 주주가 자기에 대한 소집절차의 하자뿐 아니라 다른 주주에 대한 소집절차의 하자를 이유로도 결의취소의 소를 제기할 수 있다고 본다. 소집통지 누락은 총회 결의의 절차적 공정성을 해치는 것이어서 개인의 불이익에 그치지 않기 때문이다. 옳게 고치면 "소집통지를 받은 다른 주주도 그 누락을 이유로 결의취소의 소를 제기할 수 있다"가 된다.

ㅁ은 옳다. 제378조는 결의한 사항이 등기된 경우에 결의취소의 판결이 확정된 때에는 본점의 소재지에서 등기하여야 한다고 정한다. 보기는 조문의 내용과 일치한다.

판정을 정리하면 옳지 않은 보기는 ㄱ·ㄷ·ㄹ이고, 옳은 보기는 ㄴ·ㅁ이다. 이를 근거로 다섯 조합을 검토한다.

① ㄱ, ㄴ, ㄷ — ㄴ은 옳은 보기이므로 이 조합에 들어갈 수 없고, 옳지 않은 ㄹ이 빠져 있다. 따라서 이 조합은 답이 될 수 없다.

② ㄱ, ㄷ, ㄹ — 옳지 않은 보기 세 개를 정확히 모았고, 옳은 보기는 하나도 섞이지 않았다. 정답이다.

③ ㄱ, ㄹ, ㅁ — ㅁ은 제378조와 일치하는 옳은 보기이고, 옳지 않은 ㄷ이 빠져 있다. 옳은 보기가 섞였으므로 이 조합은 탈락한다.

④ ㄴ, ㄷ, ㅁ — 옳은 보기인 ㄴ과 ㅁ이 두 개나 들어 있고, 옳지 않은 ㄱ과 ㄹ이 빠져 있다. 보기 판정과 정반대에 가까운 조합이다.

⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ — 이 역시 옳은 보기 ㄴ·ㅁ을 포함하고, 옳지 않은 ㄱ·ㄷ을 빠뜨렸다. ㄴ·ㅁ을 틀린 보기로 오인해야만 고를 수 있는 조합이다.

근거

• 상법 제394조 제1항: 이사와 회사 사이의 소에서 감사가 회사를 대표함.
• 상법 제377조 제1항: 제소주주의 담보제공의무와, 그 주주가 이사 또는 감사인 때의 예외.
• 상법 제378조: 결의취소 판결 확정 시 본점 소재지에서의 등기.
• 다른 주주에 대한 소집절차 하자를 이유로 한 제소 가능성과, 이사가 결의취소소송을 제기할 때의 회사 대표에 관한 해석은 판례의 입장이다.

함정 정리

• 「피고는 회사이니 대표이사가 대표한다」는 일반 원칙에 끌리는 함정. 원고가 이사이면 감사가 회사를 대표한다는 특칙이 우선한다(ㄱ).
• 법령 위반과 정관 위반의 구별. 결의 내용의 법령 위반은 무효확인, 정관 위반은 취소의 대상이다. ㄴ은 정관 위반이므로 취소소송의 대상이 맞다.
• 원칙만 기억하고 단서를 놓치는 함정. 담보제공은 주주 일반에 대한 원칙이고, 이사·감사인 주주에게는 적용되지 않는다(ㄷ).
• 소집절차 하자를 개인적 권리 침해로만 보는 함정. 판례는 다른 주주에 대한 하자를 이유로 한 제소도 허용한다(ㄹ).
• 유한회사에서는 이사와 회사 사이의 소에서 사원총회가 회사를 대표할 자를 선정한다(제563조). 회사 종류에 따라 대표자가 달라지므로 주식회사의 규정과 섞지 말아야 한다.