2026년 제63회 세무사 1차 시험 상법 60번

정답과 결론

정답은 ①이다. 판례에 따르면 주주총회의 선임결의와 피선임자의 승낙만 있으면 이사의 지위가 생기며, 회사 대표기관과의 별도 임용계약은 필요하지 않다.

출제 포인트

이사의 지위가 언제 발생하고 어떤 사유로 소멸하는지를 묻는다. 선임 단계에서는 이사 지위 취득의 요건(판례)과 집중투표 청구의 전제, 종임 단계에서는 사외이사의 결격에 따른 당연 상실(제382조 제3항)과 정당한 이유 없는 해임에 대한 손해배상(제385조 제1항), 그리고 선임결의를 다투는 소송에서의 직무집행정지 가처분(제407조 제1항)이 쟁점이다.

비상장회사를 전제로 하므로 상장회사의 집중투표 특례(제542조의7)는 그대로 적용되지 않는다는 점, 조문 문언의 「임기를 정한 경우」「당사자의 신청에 의하여」 같은 요건 문구가 오답의 근거가 된다는 점을 주의해야 한다.

선택지별 검토

① 옳다(정답). 제382조 제1항은 이사를 주주총회에서 선임한다고 정하고, 같은 조 제2항은 회사와 이사의 관계에 민법의 위임에 관한 규정을 준용한다. 판례는 이사 선임 권한이 주주총회에 전속한다는 점을 근거로, 주주총회의 선임결의가 있고 피선임자가 이에 동의하면 곧바로 이사의 지위를 취득한다고 본다. 과거에는 대표이사와의 임용계약이 있어야 한다는 견해도 있었으나, 판례는 대표이사가 임용계약 체결을 거부함으로써 주주총회의 선임 결정을 무력화할 수 있게 되는 결과를 받아들이지 않았다.

② 옳지 않다. 비상장회사에서 집중투표는 정관으로 배제하지 않는 한 소정의 주식을 가진 주주가 청구할 수 있는 구조이다. 곧 정관에 허용 규정을 두어야 쓸 수 있는 것이 아니라, 정관에 배제 규정이 없으면 청구할 수 있다. 상법 제542조의7 제3항이 일정한 상장회사가 정관으로 집중투표를 배제하거나 그 배제된 정관을 변경하려는 경우 100분의 3을 초과하는 주식의 의결권을 제한하는 것도, 일반 규정이 정관에 의한 배제를 전제로 한다는 점을 보여준다. 다만 이 조문은 상장회사 특례이므로 비상장회사 사안의 직접 근거로 삼아서는 안 된다. 옳은 문장으로 고치면 "정관에서 집중투표를 배제하지 않았다면, 요건을 갖춘 주주는 집중투표에 의한 이사 선임을 청구할 수 있다"가 된다.

③ 옳지 않다. 제382조 제3항은 사외이사가 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 직을 상실한다고 정하고, 제5호는 「회사의 모회사 또는 자회사의 이사·감사·집행임원 및 피용자」를 든다. 모회사의 감사로 선임되면 제5호에 해당하므로 사외이사직을 잃는다. 옳은 문장으로 고치면 "회사의 사외이사가 모회사의 감사로 선임되면 사외이사직을 상실한다"가 된다. 사외이사의 독립성은 선임 때뿐 아니라 재임 중에도 계속 유지되어야 한다는 것이 이 규정의 취지이다.

④ 옳지 않다. 제385조 제1항 본문은 이사를 언제든지 주주총회의 결의로 해임할 수 있다고 하면서, 단서에서 「이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유없이 그 임기만료전에 이를 해임한 때」에 한하여 손해배상 청구를 인정한다. 임기가 정해지지 않은 이사는 단서의 요건을 충족하지 못하므로 이 조문에 따른 손해배상을 청구할 수 없다. 판례도 정관이나 선임결의에서 임기를 정하지 않은 경우 이 조문의 적용을 부정한다. 옳은 문장으로 고치면 "임기가 정해지지 않은 이사는 정당한 이유 없이 해임되더라도 이 조문에 따른 손해배상을 청구할 수 없다"가 된다.

⑤ 옳지 않다. 제407조 제1항은 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우 법원이 「당사자의 신청에 의하여」 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임할 수 있다고 정한다. 직권 가처분은 규정되어 있지 않다. 옳은 문장으로 고치면 "법원은 당사자의 신청에 의하여 이사의 직무집행을 정지하는 가처분을 할 수 있다"가 된다. 급박한 사정이 있으면 본안소송의 제기 전에도 그 처분을 할 수 있다는 점(같은 항 후단)과 함께 기억해야 한다.

근거

• 상법 제382조 제1항·제2항: 주주총회의 이사 선임과 위임 규정의 준용.
• 상법 제382조 제3항 제5호: 모회사 또는 자회사의 이사·감사·집행임원 및 피용자가 되면 사외이사직 상실.
• 상법 제385조 제1항: 주주총회의 해임과, 임기를 정한 이사의 부당 해임에 대한 손해배상.
• 상법 제407조 제1항: 당사자의 신청에 의한 직무집행정지·직무대행자선임 가처분.
• 상법 제542조의7 제3항: 상장회사가 정관으로 집중투표를 배제하는 경우의 의결권 제한(대조 자료).
• 이사 지위 취득 시점과 임기 미정 이사의 손해배상 부정은 판례의 입장이다.

함정 정리

• 「해임 시 손해배상」을 무조건적인 권리로 기억하는 함정. 제385조 제1항 단서는 임기를 정한 이사에 한정된다(④).
• 집중투표를 「허용형」으로 착각하는 함정. 정관에 배제 규정이 없으면 청구할 수 있는 「배제형」 구조이다(②).
• 법원의 직권을 넓게 보는 함정. 직무집행정지 가처분은 당사자의 신청이 있어야 한다(⑤).
• 선장의 부당 해임에 대한 손해배상(제746조)은 임기 요건 없이 정당한 사유 없는 해임에 대하여 배상을 인정한다. 해상편 규정이어서 이사의 해임과 요건이 다르므로 섞으면 안 된다.