2014년 제51회 세무사 1차 시험 행정소송법 44번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 소송이므로, 처분의 효력이나 존재와 관계없는 처분변경확인소송은 그 유형에 해당하지 않는다.

출제 포인트

행정소송법 제4조 제2호는 무효등 확인소송을 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송이라고 정의한다. 이 정의에는 두 개의 축이 있다. 하나는 효력의 축으로, 처분이 효력을 가지는지 가지지 않는지를 묻는다. 다른 하나는 존재의 축으로, 처분이 존재하는지 존재하지 않는지를 묻는다.

두 축을 조합하면 무효등 확인소송의 유형이 나온다. 효력의 축에서는 처분이 유효하다는 확인을 구하는 유효확인소송, 처분이 처음부터 효력이 없다는 확인을 구하는 무효확인소송, 유효하게 성립한 처분이 뒤의 사정으로 효력을 잃었다는 확인을 구하는 실효확인소송이 나온다. 존재의 축에서는 처분이 존재한다는 확인을 구하는 존재확인소송과, 처분이 존재하지 않는다는 확인을 구하는 부존재확인소송이 나온다. 무효등 확인소송이라는 이름의 「등」은 바로 무효확인 외의 이 유형들을 묶는 말이다.

이 문제는 이 다섯 유형을 정확히 알고 있는지, 그리고 그 밖의 내용을 가진 확인소송을 가려낼 수 있는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 처분부존재확인소송은 존재의 축에서 처분이 존재하지 않는다는 확인을 구하는 소송이다. 외관상 처분처럼 보이는 행위가 있지만 실제로는 처분으로 성립하지 않았다고 다투는 경우에 쓰인다. 행정소송법 제4조 제2호의 「존재여부」 확인에 해당하므로 무효등 확인소송의 유형이다.

② 처분유효확인소송은 효력의 축에서 처분이 유효하다는 확인을 구하는 소송이다. 예컨대 자신에게 유리한 처분을 받은 자가 그 처분의 효력이 다투어질 때 유효함을 확인받으려는 경우가 이에 해당한다. 「효력 유무」 확인에 해당하므로 무효등 확인소송의 유형이다.

③ 처분실효확인소송은 효력의 축에서 일단 유효하게 성립한 처분이 기한의 도래나 조건의 성취 같은 사후 사정으로 효력을 잃었다는 확인을 구하는 소송이다. 처음부터 효력이 없다는 무효확인과는 효력이 사라진 시점이 다르지만, 현재 효력이 있는지를 묻는다는 점에서 「효력 유무」 확인에 해당한다.

④ 처분존재확인소송은 존재의 축에서 처분이 존재한다는 확인을 구하는 소송이다. 행정청이 처분이 있었다는 사실 자체를 부인하는 경우에 그 존재를 확인받으려고 제기한다. 「존재여부」 확인에 해당하므로 무효등 확인소송의 유형이다.

⑤ 옳다. 처분변경확인소송은 처분의 효력 유무도 존재 여부도 묻지 않는다. 처분의 변경은 행정소송법 제4조 제1호가 취소소송을 행정청의 위법한 처분등을 「취소 또는 변경」하는 소송이라고 정하는 데서 보듯 취소소송의 영역에 속하며, 그나마 판례와 통설은 그 변경을 일부취소의 의미로 좁게 이해한다. 처분이 변경되었다는 것을 확인받는 별도의 소송 유형은 법이 마련하고 있지 않으므로, 이 선택지가 무효등 확인소송의 유형에 해당하지 않는 것이다.

근거

• 행정소송법 제4조 제2호: 무효등 확인소송은 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송이다.
• 행정소송법 제4조 제1호: 취소소송은 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송이다.
• 행정소송법 제35조: 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.

함정 정리

• 「무효등」이라는 이름 때문에 무효확인 하나만 떠올리면 유효확인과 존재확인이 낯설게 느껴져 오답을 고르게 된다. 효력과 존재의 두 축, 긍정과 부정의 두 방향을 조합한다고 생각하면 다섯 유형이 빠짐없이 정리된다.
• 실효확인을 무효확인과 같은 것으로 보아 별도 유형이 아니라고 생각하는 함정이 있다. 무효는 성립할 때부터 효력이 없는 것이고, 실효는 유효하게 성립한 뒤 효력을 잃은 것이므로 두 유형은 구별된다.
• 「변경」이라는 단어는 행정소송법 제4조 제1호의 취소소송 정의에 들어 있다. 이 단어를 무효등 확인소송에 끌어오는 것이 이 문제의 함정이다.
• 무효등 확인소송에서 확인의 대상은 처분의 효력이나 존재이지, 처분과 관계없는 사실관계나 법령의 해석 그 자체가 아니다. 단순한 사실의 확인이나 추상적인 법률문제의 확인을 구하는 소는 이 소송의 대상이 되지 않아 부적법하다.