2014년 제51회 세무사 1차 시험 행정소송법 50번

정답과 결론

정답은 ④이다. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 재결을 하지 못할 사유가 있는 때는 행정소송법 제18조 제2항 제3호의 사유로서, 행정심판을 제기하되 그 재결을 거치지 않고 취소소송을 제기할 수 있는 경우이지, 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있는 경우가 아니다.

출제 포인트

행정소송법 제18조 제1항 본문은 행정심판을 거치지 않고도 취소소송을 제기할 수 있다는 임의적 전치를 원칙으로 정한다. 다만 같은 항 단서는 다른 법률에 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있으면 그에 따르도록 하여, 예외적으로 필요적 전치를 인정한다. 이 문제는 필요적 전치가 적용되는 사안에서 다시 그 예외를 정한 두 개의 항을 구별하는지를 묻는다.

행정소송법 제18조 제2항은 「행정심판의 재결을 거치지 아니하고」 취소소송을 제기할 수 있는 경우를 정한다. 이 경우 원고는 행정심판은 청구하여야 하지만 재결이 나올 때까지 기다릴 필요가 없다. 사유는 행정심판청구가 있은 날부터 60일이 지나도 재결이 없는 때, 처분의 집행 등으로 생길 중대한 손해를 예방할 긴급한 필요가 있는 때, 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때, 그 밖의 정당한 사유가 있는 때의 네 가지이다.

행정소송법 제18조 제3항은 「행정심판을 제기함이 없이」 취소소송을 제기할 수 있는 경우를 정한다. 이 경우 원고는 행정심판을 아예 청구하지 않아도 된다. 사유는 동종사건에 관하여 이미 기각재결이 있은 때, 서로 관련되는 처분이나 단계적으로 진행되는 처분 중 하나가 이미 재결을 거친 때, 행정청이 사실심 변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 그 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때, 처분청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때의 네 가지이다.

선택지별 검토

① 해당한다. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때는 행정소송법 제18조 제3항 제1호의 사유이다. 같은 종류의 사건에서 이미 행정심판기관의 판단이 나와 있으므로 다시 심판을 거치게 하는 것이 무의미하다는 취지이다.

② 해당한다. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때는 행정소송법 제18조 제3항 제4호의 사유이다. 행정청의 잘못된 안내를 믿은 국민이 불이익을 입지 않도록 하려는 것이다.

③ 해당한다. 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때는 행정소송법 제18조 제3항 제2호의 사유이다. 선행 단계에서 이미 심판을 거쳤다면 후행 단계에서 같은 쟁점을 다시 심판받게 할 필요가 없다는 취지이다.

④ 해당하지 않는다. 행정심판기관이 재결을 하지 못할 사유가 있는 때는 행정소송법 제18조 제2항 제3호의 사유이다. 이 경우는 행정심판을 청구한 뒤에 그 재결을 기다리지 않고 소를 제기할 수 있는 경우이므로, 행정심판의 제기 자체는 필요하다. 행정심판을 제기함이 없이 소를 제기할 수 있는 경우로 바꾸려면 ①, ②, ③, ⑤처럼 행정소송법 제18조 제3항의 사유를 들어야 한다.

⑤ 해당한다. 행정청이 사실심 변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 그 변경처분에 관하여 소를 제기하는 때는 행정소송법 제18조 제3항 제3호의 사유이다. 변론이 끝난 뒤에는 행정소송법 제22조의 처분변경으로 인한 소의 변경을 이용할 수 없으므로 새로 소를 제기하여야 하는데, 이때 다시 행정심판부터 거치게 하는 부담을 덜어 주려는 것이다.

근거

• 행정소송법 제18조 제1항: 임의적 전치의 원칙과 다른 법률에 의한 필요적 전치의 예외.
• 행정소송법 제18조 제2항: 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있는 네 가지 사유.
• 행정소송법 제18조 제3항: 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있는 네 가지 사유.
• 행정소송법 제18조 제4항: 제2항과 제3항의 사유는 이를 소명하여야 한다.

함정 정리

• 제2항과 제3항의 사유는 모두 「행정심판을 거치지 않아도 된다」는 결론으로 묶여 기억되기 쉽다. 그러나 제2항은 심판청구는 하되 재결을 기다리지 않는 것이고, 제3항은 심판청구 자체를 하지 않는 것이다. 지문이 「행정심판을 제기함이 없이」라고 묻는지 「재결을 거치지 아니하고」라고 묻는지를 먼저 확인해야 한다.
• 구별의 실마리는 각 사유가 행정심판의 진행을 전제로 하는지에 있다. 재결이 60일 동안 없다거나 행정심판기관이 재결을 하지 못한다는 사유는 이미 심판이 청구되어 있어야 의미가 있으므로 제2항에 속한다. 기각재결의 선례, 관련 처분의 재결, 변론종결 후의 처분 변경, 행정청의 잘못된 안내는 심판을 청구하기 전에도 판단할 수 있으므로 제3항에 속한다.
• ④의 문언에서 행정소송법 제18조 제2항 제3호의 「의결 또는」이 빠져 있지만, 그 차이가 정오를 가르지는 않는다. 어느 항의 사유인지가 판단 기준이다.