2014년 제51회 세무사 1차 시험 행정소송법 59번

정답과 결론

정답은 ①이다. 직권조사사항은 법원이 당사자의 주장과 관계없이 스스로 조사하여야 하는 사항이므로, 판례는 사실심 변론종결 시까지 당사자가 주장하지 않았더라도 상고심에서 이를 새로 주장할 수 있다고 본다.

출제 포인트

행정소송의 심리에서 법원이 무엇을 스스로 살피고 무엇을 당사자의 주장에 맡기는지가 이 문제의 주제이다. 세 개념을 구별해야 한다. 첫째, 직권조사사항은 공익과 관련되어 당사자의 주장이 없어도 법원이 반드시 조사하여 판단하여야 하는 사항으로, 소송요건이 대표적이다. 둘째, 행정소송법 제26조의 직권심리는 법원이 필요하다고 인정할 때 직권으로 증거조사를 하고 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다는 것으로, 판례는 이를 기록상 현출된 사항에 관한 보충적 권한으로 본다. 셋째, 처분권주의는 소송의 개시와 심판의 범위를 당사자가 정한다는 원칙으로, 법원은 원고가 청구한 범위를 넘어 판결할 수 없다.

처분의 위법성이나 처분청의 권한 유무처럼 본안에 관한 사항은 직권조사사항이 아니어서, 원칙적으로 당사자가 주장하여야 법원이 판단한다. 다만 기록에 나타난 사항이면 행정소송법 제26조에 따라 법원이 직권으로 판단할 수 있다.

선택지별 검토

① 옳다. 직권조사사항은 당사자의 주장 여부와 관계없이 법원이 조사하여야 하므로, 사실심에서 주장하지 않았다는 이유로 그 주장이 막히지 않는다. 판례는 직권조사사항에 관하여는 사실심 변론종결 시까지 주장하지 않았더라도 상고심에서 새로 주장할 수 있다고 본다. 다만 그 판단의 기초가 되는 사실은 사실심에서 확정된 것이어야 한다.

② 틀리다. 처분권주의에 따라 법원은 원고가 청구하지 아니한 부분에 대하여 판결할 수 없다. 행정소송법 제26조가 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여 판단할 수 있다고 정한 것은 청구의 범위 안에서 사실을 판단하는 권한이지, 청구의 범위 자체를 넓히는 권한이 아니다. 「법원은 원고가 청구하지 아니한 부분에 대하여는 처분취소판결을 내릴 수 없다」로 바꾸어야 옳다.

③ 틀리다. 판례는 처분청에게 처분 권한이 있는지 여부는 직권조사사항이 아니라고 본다. 권한 없는 행정청의 처분이라는 것은 처분의 위법 사유, 즉 본안에 관한 사항이므로 당사자의 주장을 기다려 판단한다. 「처분청의 처분권한 유무는 직권조사사항이 아니다」로 바꾸어야 옳다.

④ 틀리다. 소송요건은 직권조사사항이므로 법원은 본안심리 도중이라도 소송요건의 흠결이 드러나면 이를 판단하여 소를 각하하여야 한다. 소송요건은 사실심 변론종결 시까지 유지되어야 하므로, 본안에 들어갔다는 사정만으로 요건 판단이 차단되지 않는다. 「본안심리 중이라도 소송요건의 흠결이 있으면 그에 관하여 판단하여야 한다」로 바꾸어야 옳다.

⑤ 틀리다. 처분의 위법성 여부는 청구의 당부를 가르는 본안의 문제이므로 직권조사사항이 아니다. 원고가 위법 사유를 주장하고, 법원은 행정소송법 제26조에 따라 기록에 나타난 사항의 범위에서 보충적으로 판단할 수 있을 뿐이다. 「처분의 위법성 여부는 직권조사사항이 아니다」로 바꾸어야 옳다.

근거

• 행정소송법 제26조: 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.

함정 정리

• 직권조사사항과 행정소송법 제26조의 직권심리를 같은 것으로 보면 ③과 ⑤에서 틀린다. 직권조사사항은 법원이 반드시 살펴야 하는 의무의 영역이고, 직권심리는 법원이 필요하면 살필 수 있는 권한의 영역이다.
• 처분청의 권한 유무는 행정의 근간에 관한 문제여서 법원이 당연히 직권으로 조사할 것처럼 보인다. 그러나 판례는 이를 본안의 위법 사유로 다루므로 직권조사사항이 아니다.
• ①은 「상고심」이라는 말 때문에 새로운 주장이 금지될 것처럼 보인다. 상고심에서 새로운 사실 주장은 원칙적으로 허용되지 않지만, 직권조사사항은 법원이 원래 조사하여야 하는 사항이므로 예외가 된다.
• ①과 ④는 모두 직권조사사항의 성격에서 결론이 나오는 짝이다. 법원이 원래 조사하여야 하는 사항이므로 당사자의 주장 시기에 묶이지 않고(①), 심리의 어느 단계에서도 판단 대상이 된다(④).