2014년 제51회 세무사 1차 시험 행정소송법 62번

정답과 결론

정답은 ③이다. 책자에 기재된 역사적 사실관계가 진실한지를 확인해 달라는 청구는 구체적 권리의무에 관한 법률상 분쟁이 아니어서 항고소송의 대상이 될 수 없으므로 옳지 않다.

출제 포인트

행정소송은 사법작용이므로 법원이 판단할 수 있는 것은 "법을 적용하여 해결할 수 있는 구체적 권리의무에 관한 분쟁"뿐이다. 이를 행정소송의 한계라 하며, 크게 사법본질적 한계(구체적 사건성, 법적 해결 가능성)와 권력분립적 한계(의무이행소송 인정 여부 등)로 나누어 설명한다. 이 문제는 그중 사법본질적 한계에 초점을 두고, 추상적 규범통제의 배제, 단순한 사실관계 확인 청구의 배제, 그리고 반대로 법률상 분쟁에 해당하여 소송이 가능한 징계처분 사례를 구별하게 한다.

선택지별 검토

① 옳다. 행정소송은 법원이 법을 해석·적용하여 분쟁을 종국적으로 해결하는 작용이므로, 사법작용 일반에 내재한 한계를 그대로 안고 있다. 구체적 사건이 존재하여야 하고, 그 분쟁이 법의 적용으로 해결될 수 있어야 한다는 요구가 바로 이 본질에서 나온다.

② 옳다. 현행 제도에서 명령·규칙의 위법 여부는 그것을 적용한 구체적 처분을 다투는 소송에서 재판의 전제가 된 경우에 판단되는 것이 원칙이다. 구체적 분쟁 없이 법령 자체의 효력을 직접 다투는 추상적 규범통제는 원칙적으로 허용되지 않는다. 다만 법령이 집행행위를 기다리지 않고 직접 국민의 권리의무를 규율하는 처분적 법령은 예외적으로 항고소송의 대상이 될 수 있다는 점을 함께 기억하여야 한다.

③ 옳지 않다. 판례는 국가보훈 업무를 담당하는 기관이 발간한 책자에 독립운동가의 활동이 사실과 다르게 기술되었다는 이유로 그 사실관계의 확인이나 시정을 구하는 소송을 허용하지 않는다. 이는 역사적 사실의 진위를 가리는 것이어서 구체적 권리의무나 법률관계에 관한 분쟁이 아니고, 책자의 기술은 국민의 권리의무에 직접 영향을 주는 공권력 행사도 아니기 때문이다. 옳은 문장으로 고치면 "사실관계의 확인을 구하는 항고소송은 인정되지 않는다"가 된다.

④ 옳다. 행정소송의 대상이 되려면 당사자 사이의 구체적 권리의무 또는 법률관계의 존부에 관한 다툼, 즉 법률상 분쟁이어야 한다. 학문적·종교적 교리의 해석, 단순한 사실의 확인, 정치적 판단의 당부처럼 법의 적용으로 해결할 수 없는 문제는 법률상 분쟁이 아니므로 소송의 대상에서 빠진다.

⑤ 옳다. 감봉은 공무원의 보수를 일정 기간 감액하는 징계처분으로서, 공무원의 구체적 권리인 보수청구권을 직접 제한한다. 이는 특별권력관계라는 이유로 사법심사를 배제하던 과거의 이론과 달리, 오늘날에는 처분에 해당하는 이상 소송으로 다툴 수 있다는 것이 확립된 법리이다. 따라서 감봉처분은 취소소송의 대상이 된다.

근거

• 행정소송법 제1조: 행정소송은 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사·불행사 등으로 인한 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 해결함을 목적으로 한다.
• 행정소송법 제2조 제1항 제1호: 처분등은 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 이에 준하는 행정작용이다.
• 판례: 역사적 사실관계의 확인을 구하는 소는 법률상 쟁송이 아니어서 부적법하다.

함정 정리

③은 "국가기관의 행위로 명예가 훼손되었으니 다툴 수 있어야 한다"는 직관에 기대어 함정을 판다. 그러나 행정소송이 가능한지는 피해의 존재가 아니라 다툼의 대상이 처분이고 그 분쟁이 법적으로 해결 가능한지로 정해진다. 사실관계의 진위 확인은 법의 적용으로 결론을 낼 수 없는 문제이다.

②는 "원칙적으로"라는 단서가 핵심이다. 처분적 법령에 대한 항고소송이라는 예외가 있다고 해서 추상적 규범통제가 일반적으로 허용되는 것은 아니다.

⑤는 공무원 관계를 특별권력관계로 보아 사법심사를 배제하던 옛 이론에 끌리면 틀린다. 징계처분은 처분성이 인정된다.

④와 ③을 함께 보면 이 문제의 구조가 드러난다. ④가 일반 원칙(법률상 분쟁만 대상이 된다)을 제시하고, ③은 그 원칙에 어긋나는 구체적 사례를 "인정된다"고 서술하여 서로 모순되는 짝을 이룬다. 선택지끼리 논리적으로 충돌하는 지점을 찾으면 정답을 빠르게 가려낼 수 있다.