2014년 제51회 세무사 1차 시험 행정소송법 67번

이 문제는 시험 당시의 법령에 따라 출제되었으며, 행정소송법 제43조는 이후 헌법재판소 2020헌가12 결정(2022. 2. 24.)으로 위헌 결정되었습니다.

판례상 항고소송의 대상으로 인정된 것을 모두 고른 것은? ㄱ. 질서위반행위규제법상 과태료부과행위 ㄴ. 법령상 신청권이 인정된 신청에 대한 행정청의 거부행위 ㄷ. 행정권한의 행사가 아닌 공공기관의 행위 ㄹ. 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리를 제한하는 고시

①ㄱ, ㄴ
②ㄱ, ㄷ
③ㄱ, ㄹ
④ㄴ, ㄹ
⑤ㄷ, ㄹ

정답 ④

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ④이다. 판례상 항고소송의 대상으로 인정된 것은 ㄴ과 ㄹ이며, 이 두 보기로만 이루어진 조합이 정답이다.

출제 포인트

항고소송의 대상인 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부이다. 이 문제는 처분성 판단의 세 갈래를 한 번에 확인한다. 첫째, 별도의 불복절차가 법률로 마련되어 있어 항고소송의 대상에서 빠지는 행위가 있는지, 둘째, 거부행위가 처분이 되기 위한 요건이 무엇인지, 셋째, 형식은 일반·추상적인 고시이지만 실질은 처분인 경우를 인정하는지이다. 여기에 공공기관의 행위라도 행정권한의 행사가 아니면 처분이 아니라는 주체·성질 기준이 더해진다.

선택지별 검토

1단계: 보기 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 판정

ㄱ은 틀리다. 질서위반행위규제법상 과태료 부과에 대하여 당사자가 이의를 제기하면 그 부과처분은 효력을 잃고, 행정청이 관할 법원에 통보하여 법원이 비송사건 절차에 따라 과태료 재판을 한다. 이처럼 법률이 별도의 불복절차를 마련해 두었으므로, 판례는 과태료 부과행위를 항고소송의 대상인 처분으로 보지 않는다.

ㄴ은 옳다. 판례는 거부행위가 처분이 되려면 신청한 행위가 공권력의 행사이고, 그 거부가 신청인의 법률관계에 변동을 일으키며, 신청인에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다고 본다. 보기는 법령상 신청권이 인정된 신청에 대한 거부이므로 이 요건을 충족하여 처분에 해당한다. 행정소송법 제2조 제1항 제1호도 처분의 개념에 공권력 행사의 "거부"를 명시하고 있다.

ㄷ은 틀리다. 처분은 행정청이 공권력의 주체로서 하는 행위여야 한다. 공공기관이라 하더라도 행정권한을 위임·위탁받아 행사하는 경우가 아니라 사경제 주체로서 계약을 체결하거나 내부 관리를 하는 행위는 사법상 행위에 불과하다. 따라서 행정권한의 행사가 아닌 공공기관의 행위는 처분이 아니다. 옳게 고치려면 "법령에 의하여 행정권한을 위임 또는 위탁받은 공공기관의 행위"로 바꾸어야 한다.

ㄹ은 옳다. 고시는 일반적으로 행정규칙이나 법규명령의 형식을 띠지만, 판례는 고시가 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가지면 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 본다. 이른바 처분적 고시이다.

2단계: 조합 ①〜⑤ 검토

① ㄱ, ㄴ: ㄴ은 옳지만 ㄱ이 틀리므로 정답이 될 수 없다.

② ㄱ, ㄷ: ㄱ과 ㄷ이 모두 처분으로 인정되지 않은 것이므로 정답이 될 수 없다.

③ ㄱ, ㄹ: ㄹ은 옳지만 ㄱ이 틀리므로 정답이 될 수 없다.

④ ㄴ, ㄹ: 처분으로 인정된 ㄴ과 ㄹ만으로 이루어지고 틀린 보기 ㄱ, ㄷ을 포함하지 않으므로 정답이다.

⑤ ㄷ, ㄹ: ㄹ은 옳지만 ㄷ이 틀리므로 정답이 될 수 없다.

근거

행정소송법 제2조 제1항 제1호: 처분등은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 이에 준하는 행정작용이다.
행정소송법 제2조 제2항: 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다.
판례: 질서위반행위규제법상 과태료 부과의 처분성 부정, 신청권 있는 신청에 대한 거부의 처분성 인정, 처분적 고시의 처분성 인정.

함정 정리

ㄱ의 함정은 "과태료도 행정청이 일방적으로 부과하는 불이익이니 처분"이라는 직관이다. 처분의 실질을 갖더라도 법률이 따로 정한 불복절차가 있으면 항고소송의 대상에서 빠진다. 통고처분도 같은 논리로 처분성이 부정된다.

ㄷ은 "공공기관"이라는 주체만 보고 판단하면 틀린다. 행정소송법 제2조 제2항이 행정청에 공공단체 등을 포함시키는 것은 "법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은" 경우에 한정된다.

ㄹ에서는 형식이 고시라는 이유로 처분성을 부정하는 것이 함정이다. 형식이 아니라 그 고시가 직접 구체적 권리의무를 규율하는지라는 실질로 판단한다. 약제의 상한금액을 정한 고시처럼 특정 대상에 대해 곧바로 효력이 생기는 경우가 대표 사례이다.

조합을 고를 때는 확실히 틀린 보기 하나를 먼저 확정하고 그 보기가 들어간 선택지를 지우는 방식이 효율적이다. ㄱ이 틀리다는 판단만으로 ①, ②, ③이 함께 제외되고, ㄷ이 틀리다는 판단으로 ⑤가 제외되어 ④만 남는다.