2014년 제51회 세무사 1차 시험 행정소송법 75번

이 문제는 시험 당시의 법령에 따라 출제되었으며, 행정소송법 제43조는 이후 헌법재판소 2020헌가12 결정(2022. 2. 24.)으로 위헌 결정되었습니다.

취소판결의 효력 중 ( )안에 알맞은 것은? 법규위반을 이유로 내린 영업허가취소처분이 비례원칙위반으로 취소된 경우에 동일한 법규위반을 이유로 다시 영업정지처분을 내리는 것은 ( )에 반하지 않지만, 법규위반 사실이 없었다는 이유로 영업허가취소처분이 취소된 경우에 다시 동일한 법규위반을 이유로 영업정지처분을 내리는 것은 ( )에 반한다.

①자박력
②형성력
③기속력
④기판력
⑤집행력

정답 ③

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ③이다. 두 괄호에 공통으로 들어갈 말은 기속력이다. 기속력은 판결에서 위법하다고 판단된 사유와 같은 사유로 같은 처분을 반복하는 것을 금지하므로, 위법사유가 무엇이었는지에 따라 다시 처분할 수 있는지가 달라진다.

출제 포인트

취소판결의 여러 효력 가운데, 행정청이 판결 후 다시 처분을 할 때 무엇이 제한되는지를 정하는 효력이 무엇인지를 묻는 문제이다. 행정소송법 제30조 제1항은 처분등을 취소하는 확정판결이 당사자인 행정청과 관계행정청을 기속한다고 정한다. 기속력의 내용으로는 반복금지효(같은 사유로 같은 처분을 되풀이하지 못함), 재처분의무, 원상회복의무가 거론된다. 그 객관적 범위는 판결 주문과 판결 이유에 적시된 개개의 위법사유에 미친다. 따라서 위법사유가 처분의 내용상 수위(비례원칙 위반)에 있었는지, 처분의 사실적 기초(법규위반 사실의 부존재)에 있었는지에 따라 새 처분이 기속력에 저촉되는지가 갈린다.

선택지별 검토

① 들어갈 수 없다. 자박력은 판결을 선고한 법원 스스로도 그 판결을 취소하거나 변경할 수 없게 되는 효력이다. 법원 자신을 구속하는 효력이어서, 판결 후 행정청이 새로운 처분을 할 수 있는지와는 관계가 없다. 제시문의 상황은 행정청의 재처분을 제한하는 효력에 관한 것이므로 맞지 않는다.

② 들어갈 수 없다. 형성력은 취소판결이 확정되면 별도의 행위 없이 처분의 효력이 처음부터 소멸하게 하는 효력이다. 이는 이미 내려진 영업허가취소처분이 효력을 잃는다는 결과를 설명할 뿐, 행정청이 그 뒤에 새로운 영업정지처분을 할 수 있는지에 대해서는 아무것도 말하지 않는다. 제29조 제1항의 제3자효도 이 형성력이 모든 사람에게 미친다는 의미이다.

③ 들어갈 수 있다. 첫 번째 사례에서 판결이 위법하다고 본 것은 "법규위반이 있었음에도 영업허가취소라는 지나치게 무거운 제재를 선택한 것"이다. 법규위반 사실 자체는 판결로 부정되지 않았으므로, 같은 위반을 이유로 수위를 낮춘 영업정지처분을 하는 것은 판결이 위법으로 판단한 사유를 되풀이하는 것이 아니어서 기속력에 반하지 않는다. 두 번째 사례에서 판결은 "법규위반 사실이 없었다"는 점을 위법사유로 판단하였다. 그런데도 같은 법규위반을 이유로 영업정지처분을 하는 것은 판결에서 부정된 사실을 다시 처분의 근거로 삼는 것이므로 기속력에 반한다. 두 괄호에 모두 맞는 것은 기속력이다.

④ 들어갈 수 없다. 기판력은 확정판결의 판단 내용이 후소에서 당사자와 법원을 구속하여 같은 소송물에 관하여 다른 판단을 할 수 없게 하는 소송법적 효력이다. 기판력은 후소 법원의 판단을 구속할 뿐 행정청이 새 처분을 하는 것 자체를 직접 금지하지 않는다. 또한 새로 한 영업정지처분은 앞의 영업허가취소처분과 다른 처분이어서 소송물도 다르다. 제시문은 행정청의 행위를 제한하는 효력을 묻고 있으므로 기판력은 맞지 않는다.

⑤ 들어갈 수 없다. 집행력은 이행판결의 내용을 강제집행으로 실현할 수 있는 효력이다. 취소판결은 처분의 효력을 소멸시키는 형성판결이므로 강제집행할 대상이 없어 집행력이 문제되지 않는다. 거부처분취소판결의 실효성 확보 수단으로는 집행력 대신 제34조의 간접강제가 마련되어 있다.

근거

행정소송법 제30조 제1항: 처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.
행정소송법 제30조 제2항: 거부처분이 취소된 경우의 재처분 의무.
행정소송법 제29조 제1항: 취소판결의 제3자효(형성력의 대세적 효력).
행정소송법 제34조: 간접강제.
행정소송법 제8조 제2항: 기판력 등 명문 규정이 없는 사항에 대한 민사소송법 준용.

함정 정리

가장 흔한 함정은 기판력과 기속력의 혼동이다. 두 효력 모두 "판결 후 다시 다투거나 반복하지 못하게 한다"는 인상을 주지만, 기판력은 법원과 당사자의 후소 판단을 구속하고, 기속력은 행정청의 행위를 구속한다. 제시문의 주체가 "다시 처분을 내리는" 행정청이라는 점에서 기속력을 골라야 한다.

두 번째 함정은 기속력이 "같은 법규위반을 이유로 한 모든 처분"을 금지한다고 생각하는 것이다. 기속력의 객관적 범위는 판결에서 위법하다고 판단된 사유에 한정되므로, 위법사유가 처분 수위의 과잉이었다면 수위를 낮춘 재처분은 허용된다.

세 번째로 자박력을 행정행위의 불가변력과 같은 의미로 오해하는 경우가 있다. 판결의 자박력은 법원의 자기구속이고, 행정청의 재처분 문제와는 차원이 다르다.