2014년 제51회 세무사 1차 시험 민법 54번

정답과 결론

정답은 ③이다. 민법 제45조 제2항은 재단법인의 목적달성 또는 그 재산의 보전을 위하여 적당한 때에는 정관에 변경방법이 정해져 있지 않더라도 명칭 또는 사무소의 소재지를 변경할 수 있다고 정한다.

출제 포인트

이 문제는 법인의 감독과 기관, 정관 변경, 정관 보충, 사원 지위의 성질을 한꺼번에 묻는다. 특히 주무관청과 법원의 역할 분담을 정확히 구별하는지가 핵심이다. 민법상 비영리법인은 주무관청의 허가를 얻어 설립되므로 허가 취소와 같은 감독 처분은 주무관청이 하고, 임시이사 선임이나 정관 보충처럼 법인의 기능 공백을 메우는 일은 이해관계인이나 검사의 청구로 법원이 맡는다. 또 이사가 없는 경우와 이사와 법인의 이익이 충돌하는 경우를 각각 어떤 기관으로 해결하는지도 구별해야 한다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 민법 제38조는 법인이 목적 이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는 주무관청이 그 허가를 취소할 수 있다고 정한다. 비영리법인은 민법 제32조에 따라 주무관청의 허가로 설립되므로, 허가를 취소하는 권한도 허가를 내준 주무관청에 있다. 옳은 문장은 "주무관청은 설립허가를 취소할 수 있다"이다.

② 옳지 않다. 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 그 이사에게 대표권이 없고, 이 경우에는 특별대리인을 선임하여야 한다. 임시이사는 민법 제63조에 따라 이사가 없거나 결원이 있어 손해가 생길 염려가 있을 때 선임하는 기관으로, 이익상반 상황을 위한 기관이 아니다. 이익상반의 경우에는 이사가 존재하지만 그 사항에 한하여 대표권을 잃는 것이므로, 그 사항만 처리하는 특별대리인이 필요하다. 친권자와 자 사이에 이해상반되는 행위를 할 때 특별대리인의 선임을 청구하도록 한 민법 제921조와 같은 발상이다. 옳은 문장은 "법인과 이사의 이익이 상반하는 경우 특별대리인을 선임하여야 한다"이다.

③ 옳다. 민법 제45조 제1항은 재단법인의 정관은 그 변경방법을 정관에 정한 때에 한하여 변경할 수 있다고 정하지만, 제2항은 재단법인의 목적달성 또는 그 재산의 보전을 위하여 적당한 때에는 제1항의 규정에도 불구하고 명칭 또는 사무소의 소재지를 변경할 수 있다고 정한다. 명칭과 사무소 소재지는 설립자의 의사와 재단의 본질에 크게 영향을 주지 않는 사항이므로 완화된 요건을 둔 것이다. 다만 제3항에 따라 이 경우에도 주무관청의 허가를 얻어야 효력이 생긴다.

④ 옳지 않다. 민법은 사단법인 사원의 지위는 양도 또는 상속할 수 없다고 정하고 있지만, 판례는 이 규정을 강행규정이 아닌 임의규정으로 본다. 따라서 정관에서 사원 지위의 양도나 상속을 허용하는 규정을 두면 그 규정은 유효하다. 옳은 문장은 "사원의 지위는 양도 또는 상속할 수 있다는 정관 규정은 유효하다"이다.

⑤ 옳지 않다. 민법 제44조는 재단법인의 설립자가 그 명칭, 사무소소재지 또는 이사임면의 방법을 정하지 않고 사망한 때에는 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다고 정한다. 정관을 보충하는 주체는 주무관청이 아니라 법원이다. 옳은 문장은 "이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다"이다. 정관 보충의 대상에 목적과 자산은 포함되지 않는다는 점도 함께 기억해야 한다.

근거

• 민법 제38조: 설립허가 취소의 주체는 주무관청이다. ①의 근거이다.
• 민법 제63조: 임시이사 선임의 요건. ②에서 이익상반과 구별하는 기준이다.
• 민법 제921조: 친권자와 자 사이 이해상반행위의 특별대리인 선임. ②의 이익상반 구조와 비교된다.
• 민법 제45조: 재단법인 정관 변경의 원칙과 명칭, 사무소 소재지의 변경 특칙. ③의 근거이다.
• 민법 제44조: 재단법인 정관의 보충 주체는 법원이다. ⑤의 근거이다.
• 민법 제32조: 비영리법인은 주무관청의 허가로 설립된다.

함정 정리

첫 번째 함정은 주무관청과 법원을 바꾸어 넣는 것이다. 허가와 그 취소, 정관 변경 허가는 주무관청이 하고, 임시이사와 특별대리인 선임, 정관 보충은 이해관계인이나 검사의 청구로 법원이 한다고 정리하면 ①과 ⑤를 동시에 해결할 수 있다.

두 번째 함정은 이사가 있는데도 이익상반이 있다는 이유로 임시이사를 선임한다고 생각하는 것이다. 임시이사는 이사의 부재를, 특별대리인은 특정 사항에 관한 대표권의 부재를 메운다.

세 번째 함정은 사원 지위의 양도, 상속 금지 규정을 강행규정으로 보는 것이다. 판례는 이를 임의규정으로 보아 정관으로 달리 정할 수 있다고 한다.