부재자 甲의 생사가 불분명한 경우에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ① 甲에게 동생과 성년의 아들이 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 아들이 실종선고를 청구할 수 있다. ② 甲에 대해 실종선고가 있는 경우, 甲은 최후의 소식이 있는 시점에 사망한 것으로 간주된다. ③ 甲에 대한 실종선고가 취소되지 않는 한 반증을 들어 실종선고의 효과를 다툴 수 없다. ④ 甲이 가족관계등록부상 사망한 것으로 기재되어 있다면, 그 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 자료가 없는 한 甲을 상대로 실종선고를 할 수 없다. ⑤ 실종선고를 받은 甲의 부동산을 상속한 乙이 丙에게 그 부동산을 처분한 후 실종선고가 취소되었다면, 乙이 선의인 경우 받은 이익이 현존하는 범위에서 반환할 의무가 있다.

② 甲에 대해 실종선고가 있는 경우, 甲은 최후의 소식이 있는 시점에 사망한 것으로 간주된다.

① 甲에게 동생과 성년의 아들이 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 아들이 실종선고를 청구할 수 있다.

③ 甲에 대한 실종선고가 취소되지 않는 한 반증을 들어 실종선고의 효과를 다툴 수 없다.

④ 甲이 가족관계등록부상 사망한 것으로 기재되어 있다면, 그 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 자료가 없는 한 甲을 상대로 실종선고를 할 수 없다.

⑤ 실종선고를 받은 甲의 부동산을 상속한 乙이 丙에게 그 부동산을 처분한 후 실종선고가 취소되었다면, 乙이 선의인 경우 받은 이익이 현존하는 범위에서 반환할 의무가 있다.

SEMU / 2014 / 2교시 53번최종정답 기준

민법법령 기준일 2014년 4월 26일

2014년 제51회 세무사 1차 시험 민법 53번

부재자 甲의 생사가 불분명한 경우에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

①甲에게 동생과 성년의 아들이 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 아들이 실종선고를 청구할 수 있다.
②甲에 대해 실종선고가 있는 경우, 甲은 최후의 소식이 있는 시점에 사망한 것으로 간주된다.
③甲에 대한 실종선고가 취소되지 않는 한 반증을 들어 실종선고의 효과를 다툴 수 없다.
④甲이 가족관계등록부상 사망한 것으로 기재되어 있다면, 그 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 자료가 없는 한 甲을 상대로 실종선고를 할 수 없다.
⑤실종선고를 받은 甲의 부동산을 상속한 乙이 丙에게 그 부동산을 처분한 후 실종선고가 취소되었다면, 乙이 선의인 경우 받은 이익이 현존하는 범위에서 반환할 의무가 있다.

정답 ②

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2014년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제51회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ②이다. 민법 제28조에 따르면 실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 보므로, 최후의 소식이 있는 시점에 사망한 것으로 간주된다는 서술은 옳지 않다.

출제 포인트

실종선고는 부재자의 생사가 일정 기간 분명하지 않을 때 법원의 선고로 그를 사망한 것으로 보아 그를 둘러싼 법률관계를 정리하는 제도이다. 이 문제는 실종선고의 청구권자로서 이해관계인의 범위, 사망 간주의 시점, 간주의 효력과 이를 깨뜨리는 방법, 가족관계등록부의 사망 기재와의 관계, 그리고 실종선고 취소 시 재산을 취득한 자의 반환 범위를 함께 묻는다. 실종선고의 효과는 추정이 아니라 간주라는 점, 사망 시점은 선고 시점도 최후 소식 시점도 아닌 실종기간 만료 시점이라는 점이 핵심이다.

선택지별 검토

① 옳다. 실종선고는 이해관계인이나 검사의 청구로 한다. 판례는 여기서 이해관계인을 실종선고로 직접적인 신분상 또는 재산상 권리를 취득하거나 의무를 면하는 등 법률상 이해관계를 가진 사람으로 좁게 본다. 부재자에게 성년의 아들이 있으면 그 아들은 제1순위 상속인으로서 법률상 이해관계인이지만, 동생은 아들이 있는 한 상속인이 될 수 없는 후순위자이므로 특별한 사정이 없는 한 이해관계인이 아니다. 따라서 아들은 청구할 수 있다.

② 옳지 않다. 민법 제28조는 실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다고 정한다. 실종기간은 최후의 소식이 있었던 때 등 일정한 기산점에서 시작하므로, 기산점인 최후 소식 시점과 사망 간주 시점인 기간 만료 시점은 다르다. 기산점에 사망한 것으로 보면 실종기간 동안 부재자가 생존하였을 가능성을 전부 무시하게 된다. 옳은 문장은 "甲은 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 간주된다"이다.

③ 옳다. 실종선고의 효과는 사망의 간주이므로, 판례는 실종선고가 취소되지 않는 한 반증을 들어 그 효과를 다툴 수 없다고 본다. 부재자가 살아 있다는 증거나 다른 시기에 사망했다는 증거가 있더라도, 이를 근거로 민법 제29조 제1항에 따라 실종선고의 취소를 받아야 비로소 선고의 효과가 소멸한다.

④ 옳다. 판례는 가족관계등록부에 이미 사망한 것으로 기재되어 있는 사람에 대하여는 그 기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 자료가 없는 한 실종선고를 할 수 없다고 본다. 사망 기재가 있으면 그 사람은 사망한 것으로 추정되므로 생사가 불분명하다는 실종선고의 요건이 갖추어지지 않기 때문이다.

⑤ 옳다. 민법 제29조 제2항은 실종선고의 취소가 있을 때 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있다고 정한다. 상속인 乙은 실종선고를 직접원인으로 부동산을 취득한 자이므로, 선의라면 현존이익의 범위에서 반환한다. 부동산을 처분하여 받은 대금이 남아 있다면 그것이 현존이익이 된다.

근거

민법 제28조: 실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다. ②의 근거이다.
민법 제29조: 제1항은 실종선고 취소의 요건과 취소 전 선의로 한 행위의 보호, 제2항은 직접 재산을 취득한 자의 반환 범위를 정한다. ③과 ⑤의 근거이다.
이해관계인의 범위와 가족관계등록부 사망 기재의 추정력은 판례의 법리이다.

함정 정리

첫 번째 함정은 사망 간주 시점을 셋 가운데 잘못 고르는 것이다. 최후 소식 시점은 실종기간의 기산점, 실종선고 시점은 절차가 끝난 시점, 실종기간 만료 시점이 사망 간주 시점이다. ②는 기산점과 간주 시점을 섞었다.

두 번째 함정은 간주와 추정을 혼동하는 것이다. 실종선고는 간주이므로 취소 없이는 반증으로 뒤집을 수 없고, 가족관계등록부의 사망 기재는 추정이므로 반증으로 뒤집을 수 있다. ③과 ④가 이 대비를 묻고 있다.

세 번째 함정은 ⑤에서 처분 상대방 丙의 보호 문제와 乙의 반환 의무를 섞어 판단하는 것이다. 선택지는 乙의 반환 범위만을 묻고 있으므로 제29조 제2항만 적용하면 된다.

네 번째로, ①에서 친족이면 누구나 이해관계인이라고 생각하기 쉽지만, 판례는 법률상 이해관계를 요구하여 후순위 상속인을 배제한다.