2014년 제51회 세무사 1차 시험 민법 61번

정답과 결론

정답은 ④이다. 복대리인은 본인뿐 아니라 제3자에 대하여도 대리인과 동일한 권리의무를 가지므로, 제3자에 대하여는 그러한 권리의무가 없다고 한 ④는 옳지 않다.

출제 포인트

복대리는 대리인이 자기의 이름으로 선임한 자가 본인을 대리하는 관계이다. 이 문제는 복대리의 세 축을 묻는다. 첫째는 복대리인의 지위, 즉 복대리인이 누구의 대리인인가이다. 둘째는 복임권의 범위, 즉 임의대리인과 법정대리인이 각각 어떤 요건에서 복대리인을 선임할 수 있는가이다. 셋째는 복대리인을 선임한 대리인이 본인에게 지는 책임과 그 경감 사유이다.

복대리인은 대리인이 선임하지만 대리인의 대리인이 아니라 본인의 대리인이다. 그 대리권은 대리인의 대리권을 기초로 하므로 범위가 대리인의 대리권을 넘을 수 없고, 대리인의 대리권이 소멸하면 함께 소멸한다. 또한 복대리인의 선임은 대리권을 넘겨주는 양도가 아니라, 대리인이 자기 대리권을 그대로 보유하면서 본인을 위한 대리인을 하나 더 세우는 행위이다. 이 구조를 잡아 두면 다섯 선택지의 정오가 한 번에 정리된다.

선택지별 검토

① 옳다. 민법 제123조 제1항은 복대리인은 그 권한 내에서 본인을 대리한다고 규정한다. 복대리인이 한 대리행위의 효과는 대리인을 거치지 않고 곧바로 본인에게 귀속한다. 선임 행위는 대리인이 자기 이름으로 하지만, 선임된 복대리인이 대리하는 상대는 본인이다. 이 문장을 '복대리인은 대리인의 대리인이다'로 바꾸면 틀린 문장이 된다.

② 옳다. 복대리인을 선임하더라도 대리인의 대리권은 소멸하지 않는다. 선임 후에는 대리인과 복대리인이 모두 본인을 대리할 수 있는 상태가 된다. 만약 선임으로 대리인의 대리권이 사라진다면, 대리인의 대리권을 기초로 하는 복대리인의 대리권도 함께 근거를 잃게 되어 제도 자체가 성립하지 않는다. 따라서 '복대리인을 선임하면 대리인은 대리권을 잃는다'고 쓰면 틀린 문장이 된다.

③ 옳다. 민법 제120조는 대리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우, 즉 임의대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다고 정한다. 임의대리는 본인이 대리인 개인을 신뢰하여 맡긴 관계이므로 다른 사람에게 다시 맡기는 것이 원칙적으로 제한된다. 이를 '임의대리인은 언제든지 복대리인을 선임할 수 있다'로 바꾸면 틀린 문장이 되며, 그 내용은 오히려 법정대리인의 복임권(민법 제122조)에 해당한다.

④ 옳지 않다. 민법 제123조 제2항은 복대리인은 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다고 규정한다. 선택지는 본인에 대한 관계만 인정하고 제3자에 대한 관계를 부정하였으므로 조문의 절반을 뒤집은 것이다. 옳은 문장으로 고치면 '복대리인은 본인뿐 아니라 제3자에 대하여도 대리인과 동일한 권리의무가 있다'가 된다. 제3자에 대한 관계에서 이 규정이 의미를 갖는 것은, 대리인에게 적용되는 대리 법리가 상대방과의 관계에서도 복대리인에게 그대로 적용된다는 점이다. 예컨대 복대리인이 대리권 없이 계약을 맺으면 상대방에 대한 무권대리인의 책임(민법 제135조)도 복대리인 자신에게 문제된다.

⑤ 옳다. 민법 제121조 제2항의 내용 그대로이다. 임의대리인은 복대리인을 선임하면 원칙적으로 본인에게 선임감독에 관한 책임을 진다(같은 조 제1항). 그러나 본인이 지명한 사람을 선임한 경우에는 누구를 쓸지에 관한 판단을 본인이 한 것이므로 책임이 경감되어, 부적임 또는 불성실함을 알고도 본인에게 통지하거나 해임하는 것을 게을리한 때에만 책임을 진다. '본인의 지명에 의한 선임에도 선임감독 책임 전부를 진다'로 바꾸면 틀린 문장이 된다.

근거

• 민법 제123조: 제1항은 복대리인이 그 권한 내에서 본인을 대리한다는 점, 제2항은 복대리인이 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무를 가진다는 점을 정한다. ①과 ④의 직접 근거이다.
• 민법 제120조: 임의대리인은 본인의 승낙이나 부득이한 사유가 없으면 복대리인을 선임하지 못한다. ③의 근거이다.
• 민법 제121조: 임의대리인의 선임감독 책임(제1항)과, 본인의 지명에 의한 선임 시 통지·해임 태만의 경우로 한정되는 책임(제2항)을 정한다. ⑤의 근거이다.
• 민법 제122조: 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있고, 부득이한 사유로 인한 때에는 제121조 제1항에 정한 책임만 진다. 임의대리인과 대비하는 기준이 된다.
• ②는 복대리인 선임이 대리권의 양도가 아니라는 대리 법리와, 복대리인의 대리권이 대리인의 대리권에 종속한다는 성질에서 나온다.

함정 정리

첫째, 민법 제123조 제2항의 '본인이나 제삼자에 대하여'에서 한쪽만 남기는 변형이 가장 흔하다. ④는 본인만 남긴 경우이고, 제3자만 남기는 변형도 같은 이유로 틀린다.

둘째, 복대리인을 '대리인의 대리인'으로 보는 직관이 함정이다. 선임하는 사람은 대리인이지만 대리의 효과가 귀속하는 주체는 본인이다.

셋째, 임의대리인과 법정대리인의 복임권 요건이 서로 바뀌어 출제된다. 임의대리인은 승낙 또는 부득이한 사유가 있어야 하고, 법정대리인은 그 책임으로 자유롭게 선임할 수 있다.

넷째, 책임 경감 사유가 둘로 갈린다. 임의대리인은 본인의 지명에 따른 선임일 때 책임이 줄고, 법정대리인은 부득이한 사유로 선임했을 때 선임감독 책임으로 줄어든다. 경감 사유인 '지명'과 '부득이한 사유'를 맞바꾼 선택지를 조심해야 한다.