2014년 제51회 세무사 1차 시험 민법 62번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 판례는 진의를 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항이 아니라 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각으로 보므로, 이를 거꾸로 정의한 ⑤는 옳지 않다.

출제 포인트

진의 아닌 의사표시(비진의표시)는 표의자가 내심의 의사와 표시가 다르다는 것을 스스로 알면서 한 의사표시이다. 민법은 표시를 믿은 상대방과 거래의 안전을 중시하여 이를 원칙적으로 유효로 하고, 상대방이 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 때에만 무효로 한다. 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

이 문제는 세 층을 묻는다. 첫째, 비진의표시의 효력 구조(원칙 유효, 예외 무효, 제3자 보호). 둘째, '진의'라는 개념의 판례상 의미. 셋째, 적용 범위의 한계, 즉 가족법상 행위와 공법상 행위에는 이 규정이 적용되지 않는다는 점이다.

선택지별 검토

① 옳다. 민법 제107조 제1항 본문은 표의자가 진의 아님을 알고 한 의사표시도 그 효력이 있다고 규정한다. 표의자 스스로 불일치를 알면서 표시를 했으므로 그 표시를 믿은 상대방을 보호하는 쪽이 공평하다는 판단이다. '원칙적으로 무효이다'로 바꾸면 틀린 문장이 된다. 무효가 되는 것은 같은 항 단서에 따라 상대방이 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우뿐이다.

② 옳다. 민법 제107조 제2항은 비진의표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다고 정한다. 상대방의 악의나 과실로 무효가 되더라도, 그 무효인 표시를 토대로 새로운 이해관계를 맺은 선의의 제3자에게는 무효를 주장할 수 없다. 제3자의 요건은 선의로 규정되어 있으므로 '선의·무과실의 제3자에게만 대항하지 못한다'고 바꾸면 조문보다 보호 범위를 좁힌 틀린 문장이 된다.

③ 옳다. 혼인이나 입양 같은 가족법상 행위는 당사자의 진정한 의사가 무엇보다 존중되어야 하므로, 표시를 믿은 상대방 보호를 위해 표시대로 효력을 인정하는 비진의표시 규정이 적용되지 않는다는 것이 통설과 판례의 태도이다. 가족법은 당사자 사이에 혼인이나 입양의 합의가 없는 경우를 따로 무효 사유로 규율하고 있어, 진의 없는 혼인·입양은 그 규율에 따라 무효가 된다. '혼인에도 비진의표시 규정이 적용되어 원칙적으로 유효하다'고 바꾸면 틀린 문장이 된다.

④ 옳다. 판례는 공무원이 사직의 의사표시를 하여 의원면직처분이 이루어진 경우처럼 공법상 행위에는 민법의 비진의표시 규정이 적용되지 않는다고 본다. 공법관계에서는 표시된 내용을 객관적으로 다루어야 하므로, 사직 의사표시가 진의가 아니었고 상대방인 행정청이 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정이 있더라도 그 의사표시는 표시된 대로 효력을 가진다. '단서에 따라 무효가 될 수 있다'고 바꾸면 판례와 어긋나는 문장이 된다.

⑤ 옳지 않다. 판례는 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니라고 본다. 선택지는 이 정의의 앞뒤를 맞바꾸었다. 따라서 표의자가 내심으로는 원하지 않았더라도 당시의 상황에서는 그것이 최선이라고 판단하여 그 내용의 의사표시를 하기로 결정했다면, 그 표시에 대응하는 진의가 있는 것이므로 비진의표시가 되지 않는다. 옳은 문장으로 고치면 '진의란 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항이 아니라 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 의미한다'가 된다.

근거

• 민법 제107조 제1항: 비진의표시는 유효하되, 상대방이 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효이다. ①의 근거이며 ④의 판례 논리가 배제하는 대상이다.
• 민법 제107조 제2항: 그 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. ②의 근거이다.
• 민법 제108조: 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이다. 비진의표시와 대비하는 기준이 된다.
• ③은 가족법상 행위에서 진정한 의사를 우선하는 통설·판례, ④와 ⑤는 판례의 법리에 근거한다.

함정 정리

첫째, '진의'를 일상어처럼 '진짜 원하는 것'으로 읽는 것이 가장 큰 함정이다. 판례의 진의는 '그 내용의 표시를 하겠다는 생각'이므로, 마지못해 한 표시도 진의 있는 표시가 될 수 있다.

둘째, 비진의표시와 통정허위표시를 섞는 함정이다. 비진의표시는 표의자 혼자 불일치를 알고 원칙적으로 유효이며, 통정허위표시는 상대방과 짜고 한 것이어서 처음부터 무효이다. 다만 둘 다 그 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다는 점은 같다.

셋째, 무효가 되는 요건에서 상대방의 '과실'을 빼먹는 함정이다. 상대방이 알았던 경우뿐 아니라 알 수 있었던 경우에도 무효이다.

넷째, 적용 범위를 사법상 재산행위 전반으로 넓히는 함정이다. 가족법상 행위와 공법상 행위는 이 규정의 바깥에 있다.