2014년 제51회 세무사 1차 시험 민법 69번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 판례는 대리인이 사자나 임의로 선임한 복대리인을 통하여 권한 외의 법률행위를 한 경우에도, 상대방이 그 행위자에게 대리권이 있다고 믿을 정당한 이유가 있으면 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 있다고 본다. 기본대리권이 흠결되어 성립할 수 없다고 한 ⑤는 옳지 않다.

출제 포인트

표현대리는 대리권이 없는데도 대리권이 있는 것 같은 외관이 있고, 그 외관에 본인이 일정한 원인을 제공한 경우 본인에게 책임을 지우는 제도이다. 민법은 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리, 권한을 넘은 표현대리, 대리권 소멸 후의 표현대리의 세 유형을 둔다.

이 문제는 주로 권한을 넘은 표현대리(민법 제126조)의 요건, 특히 '기본대리권'의 범위와 그 성립 한계를 묻는다. 동시에 대리권 소멸 후의 표현대리(민법 제129조)의 전제와, 표현대리 법리가 강행법규 위반 행위에 적용되는지를 함께 점검한다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 대리행위 자체가 강행법규에 위반되어 무효인 경우에는 표현대리의 법리가 준용될 여지가 없다고 본다. 표현대리는 대리권의 흠결을 외관에 의하여 보충하는 제도일 뿐, 행위 내용 자체의 무효까지 치유하는 제도가 아니기 때문이다. 대리권이 진짜로 있었더라도 무효였을 행위라면 표현대리로 본인에게 책임을 지울 수 없다. '강행법규 위반 행위라도 표현대리가 성립하면 유효해진다'고 바꾸면 틀린 문장이 된다.

② 옳다. 판례는 권한을 넘은 표현대리에서 기본대리권과 실제 대리행위가 같은 종류이거나 비슷할 필요가 없다고 본다. 예컨대 어떤 사무에 관한 대리권만 가진 자가 전혀 다른 종류의 법률행위를 한 경우에도, 상대방에게 그 권한이 있다고 믿을 정당한 이유가 있으면 표현대리가 성립할 수 있다. '기본대리권과 동종·유사한 행위에 한하여 성립한다'고 바꾸면 틀린 문장이 된다.

③ 옳다. 판례는 민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리 규정은 임의대리뿐만 아니라 법정대리에도 적용된다고 본다. 법정대리권도 기본대리권이 될 수 있으므로, 법정대리인이 그 권한 밖의 행위를 한 경우에도 상대방의 정당한 이유가 있으면 본인이 책임을 진다. '임의대리에만 적용된다'고 바꾸면 판례와 어긋난다.

④ 옳다. 민법 제129조는 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다고 정한다. 이 유형은 한때 존재하던 대리권이 소멸한 뒤 그 외관이 남아 있는 경우를 전제로 한다. 처음부터 대리권이 전혀 없었다면 '소멸'이 있을 수 없으므로 대리권 소멸 후의 표현대리는 성립하지 않는다. '처음부터 대리권이 없었던 경우에도 성립할 수 있다'고 바꾸면 틀린 문장이 된다.

⑤ 옳지 않다. 판례는 대리인이 사자 내지 임의로 선임한 복대리인을 통하여 권한 외의 법률행위를 한 경우, 상대방이 그 행위자를 본인의 대리인으로 믿었고 그렇게 믿은 데에 정당한 이유가 있다면 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 있다고 본다. 이때 기본대리권은 원래의 대리인이 가진 대리권에서 찾을 수 있으므로 흠결되었다고 볼 수 없다. 임의대리인은 본인의 승낙이나 부득이한 사유 없이는 복대리인을 선임하지 못하지만(민법 제120조), 그렇게 선임된 자의 행위라도 표현대리의 성립이 곧바로 부정되지는 않는다. 옳은 문장으로 고치면 '권한을 넘은 표현대리가 인정될 수 있다'가 된다.

근거

• 민법 제126조: 대리인이 권한 외의 법률행위를 한 경우 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있으면 본인이 책임을 진다. ②③⑤의 근거이다.
• 민법 제129조: 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못하나, 제삼자가 과실로 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다. ④의 근거이다.
• 민법 제120조: 임의대리인의 복임권 제한. ⑤에서 임의로 선임한 복대리인의 의미를 이해하는 근거이다.
• ①은 표현대리와 강행법규의 관계에 관한 판례의 법리이다.

함정 정리

첫째, 기본대리권을 좁게 보는 함정이다. 기본대리권은 실제 행위와 동종·유사할 필요가 없고, 대리인이 사자나 임의 선임 복대리인을 통해 행위한 경우에도 원래 대리인의 대리권이 기본대리권이 된다.

둘째, 표현대리를 만능 치유 수단으로 보는 함정이다. 표현대리는 대리권 흠결만 보충할 뿐, 강행법규 위반으로 인한 무효를 고치지 못한다.

셋째, 법정대리에의 적용 여부를 유형별로 혼동하는 함정이다. 권한을 넘은 표현대리와 대리권 소멸 후의 표현대리는 법정대리에도 적용되지만, 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 수권 표시를 전제로 하므로 임의대리에 관한 것이다.

넷째, 대리권 소멸 후의 표현대리를 '대리권이 없었던 모든 경우'로 넓히는 함정이다. 반드시 한때 존재한 대리권이 전제되어야 한다.