2014년 제51회 세무사 1차 시험 상법 42번

정답과 결론

정답은 ①이다. 창립총회에는 주주총회에 관한 규정 중 일부만 준용되고 서면에 의한 의결권 행사 제도는 그 대상에 들어 있지 않으므로, 창립총회에서 서면투표는 인정되지 않는다.

출제 포인트

설립중의 회사는 정관 작성 후 설립등기 전까지 존재하는 권리능력 없는 사단으로 이해되며, 그 기관으로 발기인, 창립총회, 이사·감사가 있다. 이 문제는 설립중의 회사의 성립시기, 발기인이 한 행위의 효과가 성립 후 회사에 귀속되는 범위, 창립총회의 결의요건과 의결권 행사 방법, 이사·감사의 조사·보고 상대방을 한꺼번에 묻는다. 창립총회는 모집설립에서 주식인수인으로 구성되는 의결기관으로 주주총회와 닮았지만 같지 않다. 결의요건은 주주총회보다 엄격하게 정해져 있고, 주주총회 규정은 필요한 범위에서만 준용된다는 점을 구별해야 한다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 상법 제368조의3제1항의 서면에 의한 의결권 행사는 「주주」가 「정관이 정한 바에 따라」 총회에 출석하지 않고 의결권을 행사하는 제도이다. 창립총회에는 소집 통지, 의결권의 대리행사 등 일부 주주총회 규정만 준용되며, 서면에 의한 의결권 행사 규정은 그 준용 대상에 포함되어 있지 않다. 창립총회는 설립의 적법성을 마지막으로 확인하고 임원을 선임하는 자리이므로 주식인수인이 실제로 출석하여 보고를 듣고 판단하는 것을 전제로 한다. 바르게 고치면 「창립총회의 결의에서는 서면에 의한 의결권 행사가 인정되지 않는다」가 된다.

② 옳다. 발기설립에서는 이사와 감사가 취임 후 지체 없이 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관에 위반되지 않는지 조사하여 발기인에게 보고하고(상법 제298조제1항), 모집설립에서는 같은 조사 결과를 창립총회에 보고한다(상법 제313조제1항). 선택지는 두 설립 방법을 아울러 「발기인 또는 창립총회」라고 표현했으므로 옳다. 이사·감사 중 발기인이었던 자, 현물출자자, 회사 성립 후 양수할 재산의 계약당사자는 이 조사·보고에 참가하지 못한다(상법 제298조제2항, 제313조제2항).

③ 옳다. 상법 제309조가 정하는 창립총회의 결의요건 그대로이다. 출석한 주식인수인 의결권의 3분의 2 이상이라는 요건과 인수된 주식 총수의 과반수라는 요건을 동시에 충족해야 한다. 주주총회 보통결의가 출석 주주 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상을 요구하는 것(상법 제368조제1항)과 비교하면 두 요건 모두 훨씬 무겁다.

④ 옳다. 판례와 통설은 설립중의 회사가 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수한 때에 성립한다고 본다. 정관 작성만으로는 장래 회사의 구성원이 정해지지 않고, 발기인의 주식인수로 비로소 사원이 될 사람이 일부라도 확정되어 단체로서의 실체가 갖추어지기 때문이다. 발기인들이 회사 설립을 약정하는 발기인조합의 성립 시점과 혼동하지 않아야 한다.

⑤ 옳다. 판례는 설립중의 회사의 기관인 발기인이 설립 후 회사의 영업을 위하여 제3자와 체결한 자동차조립계약에 관하여, 그 효과가 설립 후의 회사에 귀속되어 회사가 책임을 진다고 본 바 있다. 학설 중에는 발기인의 권한을 설립 자체를 위한 행위로 좁게 보는 견해도 있으나, 이 문제는 「판례에 의함」을 전제로 하므로 판례의 태도에 따라 옳은 지문이 된다.

근거

• 상법 제309조: 창립총회의 결의요건.
• 상법 제368조의3: 주주총회에서 정관에 근거를 두어야 허용되는 서면에 의한 의결권 행사.
• 상법 제298조제1항, 제313조제1항: 이사·감사의 조사·보고 상대방(발기인/창립총회).
• 상법 제368조제1항: 주주총회 보통결의 요건(비교 대상).

함정 정리

①은 「창립총회도 결국 주주총회와 같다」는 직관을 노린다. 주주총회에서 서면투표가 가능하니 창립총회에서도 당연히 가능하다고 판단하면 틀린다. 주주총회에서도 서면투표는 정관에 근거가 있어야 비로소 허용된다는 점까지 함께 기억해야 한다. ③은 숫자를 바꾸어 출제되기 쉬운 지문으로, 「3분의 2 이상」이 「출석한 주식인수인의 의결권」에, 「과반수」가 「인수된 주식의 총수」에 붙는다는 짝을 뒤집은 변형이 자주 나온다. ⑤는 「판례에 의함」이라는 조건을 놓치고 발기인 권한 범위에 관한 학설 대립만 떠올리면 틀린 지문으로 오판할 수 있다.