2015년 제52회 세무사 1차 시험 행정소송법 68번

정답과 결론

정답은 ①이다. 국가공무원법상 당연퇴직은 법정 사유가 발생하면 법률상 당연히 퇴직하는 것이고, 인사발령은 그 사실을 알리는 관념의 통지에 불과하여 항고소송의 대상이 되지 않는다.

출제 포인트

이 문제는 판례가 처분성을 인정한 행위들 사이에서 처분성이 부정되는 하나를 고르는 문제다. 기준은 행정소송법 제2조제1항제1호가 정한 "구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사"에 해당하여 국민의 권리·의무에 직접 변동을 일으키는가이다. 법률효과가 행정청의 행위로 생기는지, 아니면 법률 자체에서 이미 생겨 행정청은 이를 확인·통지할 뿐인지가 갈림길이다. 일반처분, 공시지가결정, 세무조사결정, 공정거래위원회의 권고적 행위처럼 외형상 처분성이 애매한 행위들에 대해 판례가 어떻게 판단했는지도 함께 확인해야 한다.

선택지별 검토

① 처분이 아니다. 국가공무원이 결격사유에 해당하게 되면 법률에 의하여 당연히 퇴직한다. 퇴직의 효과는 행정청의 의사표시가 아니라 법률에서 직접 발생하므로, 그 뒤에 내려지는 당연퇴직 인사발령은 이미 발생한 퇴직 사실을 알리는 관념의 통지에 불과하다. 판례는 이를 항고소송의 대상이 되는 독립한 행정처분으로 보지 않는다. 다투려면 공무원 지위 확인을 구하는 당사자소송 등을 이용하여야 한다. 그러므로 이 문제의 답이다.

② 처분이다. 강학상 일반처분은 상대방이 불특정 다수이지만 규율 대상이 구체적 사실인 행정행위를 말한다. 특정 도로의 통행금지, 특정 지역의 집회금지 같은 경우가 예다. 상대방이 일반적이라는 점에서 법규와 비슷하지만 규율이 구체적이라는 점에서 처분에 해당하며, 행정소송법상 처분 개념에 포함된다.

③ 처분이다. 판례는 표준지공시지가결정이 개별공시지가 산정과 토지 보상의 기준이 되는 등 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치므로 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 본다. 표준지 소유자는 공시지가결정에 대한 이의절차를 거치거나 곧바로 취소소송을 제기할 수 있다.

④ 처분이다. 판례는 세무조사결정이 납세의무자에게 세무조사를 수인할 법적 의무를 부담시키는 것이고, 조사 종료 후의 과세처분을 다투는 것만으로는 조사 자체의 위법으로 인한 불이익을 구제하기 어렵다는 점을 들어, 세무조사결정을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보았다. 단순한 사실행위로 보던 시각을 넘어선 판례다.

⑤ 처분이다. 공정거래위원회가 사업자에게 표준약관을 사용하도록 권장하는 행위는 형식상 권고이지만, 판례는 권장을 받은 사업자가 표준약관과 다른 약관을 사용하는 경우 표준약관과 다르게 정한 주요 내용을 고객이 알기 쉽게 표시할 의무가 생기고 이를 위반하면 과태료 제재를 받게 되는 점을 들어 처분성을 인정하였다. 권고라는 명칭과 달리 법적 의무가 따라온다는 점이 결정적이다.

근거

• 행정소송법 제2조제1항제1호: 처분등의 정의. 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사여야 한다.
• 판례: 당연퇴직 인사발령은 관념의 통지, 표준지공시지가결정·세무조사결정·표준약관 사용권장행위는 처분.

함정 정리

첫째 함정은 ①이 "인사발령"이라는 형식을 띠고 있어 파면·해임 같은 징계처분과 같은 성질로 오인하는 것이다. 징계처분은 행정청의 의사로 지위를 박탈하지만 당연퇴직은 법률이 박탈한다. 둘째 함정은 ⑤의 "권장"이라는 단어에 이끌려 행정지도로 분류하는 것이다. 처분성 판단은 명칭이 아니라 그 행위로 생기는 법적 의무와 제재를 기준으로 한다. 셋째로 ④는 사실행위처럼 보이는 조사 단계에도 처분성이 인정될 수 있다는 점을 보여 주는 대표 사례다.

판단 기준을 한 줄로 줄이면, 그 행위가 없었다면 상대방의 법적 지위가 지금과 달랐을지를 묻는 것이다. ①은 인사발령이 없었어도 법률에 따라 퇴직 효과가 생기므로 처분이 아니고, ②부터 ⑤까지는 그 행위가 있어야 비로소 의무나 기준이 생기므로 처분이다. 이 질문은 처분성을 묻는 다른 문제에서도 그대로 쓸 수 있다. 또한 ②의 일반처분은 상대방이 불특정 다수라는 이유로 법령과 혼동되기 쉽지만, 규율 대상이 구체적인 사실에 한정된다는 점에서 법령과 구별된다. 상대방의 범위가 아니라 규율 대상의 구체성이 처분성을 가르는 기준이다. 이 구별은 고시 형식의 행위가 처분인지 법령보충적 규범인지를 묻는 문제에서도 같은 방식으로 적용된다.