2015년 제52회 세무사 1차 시험 행정소송법 67번

정답과 결론

정답은 ③이다. 판례는 지목이 토지소유자의 사용·수익·처분권 행사의 전제요건으로 기능하므로 지목변경신청을 반려한 행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 처분에 해당한다고 보며, 처분이 아니라고 한 ③이 옳지 않다.

출제 포인트

항고소송의 대상은 행정소송법 제2조제1항제1호의 처분등이다. 처분등은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용, 그리고 행정심판에 대한 재결을 말한다. 이 문제는 그 정의 조문, 재결취소소송의 원처분주의, 그리고 판례가 처분성을 인정하거나 부정한 대표 사례를 묶어 묻는다. 거부행위가 처분이 되려면 신청한 행위가 공권력 행사여야 하고, 그 거부가 신청인의 법률관계에 변동을 일으켜야 하며, 신청인에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다는 판례 기준이 함께 문제된다.

선택지별 검토

① 옳다. 행정소송법 제2조제1항제1호의 정의를 그대로 옮긴 서술이다. 처분등에는 협의의 처분과 행정심판의 재결이 모두 포함되며, 협의의 처분에는 공권력의 행사뿐 아니라 그 거부와 이에 준하는 행정작용까지 들어간다. "이에 준하는 행정작용"이라는 열린 표현이 판례가 처분성을 확장해 온 조문상의 근거다.

② 옳다. 행정소송법 제19조 단서는 재결취소소송의 경우 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다고 정한다. 원처분의 위법은 원처분을 대상으로 다투어야 하고, 재결을 대상으로 할 때는 재결의 주체·절차·형식·내용에 고유한 하자가 있어야 한다는 원처분주의의 표현이다.

③ 옳지 않다. 지목은 토지에 관한 공법상 규제, 개발부담금 산정, 토지 거래 등 여러 법률관계의 기준이 되므로 토지소유자가 토지를 사용·수익·처분하는 데 전제가 된다. 판례는 이 점을 근거로 지목변경신청 반려행위가 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있어 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 보았다. 과거에는 지적공부 기재는 행정사무의 편의를 위한 것이라는 이유로 처분성을 부정하던 판례가 있었으나 이후 변경되었다. 옳은 문장은 "지목변경신청 반려행위는 처분에 해당한다"이다.

④ 옳다. 국유재산이나 공유재산 중 행정재산을 무단으로 점유·사용한 자에게 부과하는 변상금은, 관리청이 우월적 지위에서 일방적으로 부과하는 금전 납부 의무다. 판례는 이를 사법상 부당이득 반환 청구와 구별되는 행정처분으로 본다. 따라서 변상금 부과에 불복하려면 항고소송으로 다투어야 한다.

⑤ 옳다. 이미 존재하는 권리·의무관계를 단순히 확인하거나 알리는 통지는 그 통지로 새로운 법률효과가 생기지 않으므로 처분이 아니다. 판례는 법령상 당연히 발생한 효과를 안내하는 통지, 예컨대 법령에 따른 당연퇴직 사실을 알리는 통보와 같은 관념의 통지는 처분성을 부정한다. 처분성은 통지라는 형식이 아니라 그 행위로 법적 지위가 달라지는지에 따라 판단된다.

근거

• 행정소송법 제2조제1항제1호: 처분등의 정의.
• 행정소송법 제19조: 취소소송의 대상과 재결취소소송의 한정.
• 판례: 지목변경신청 반려행위의 처분성 인정, 변상금 부과의 처분성 인정, 단순 사실행위·관념의 통지의 처분성 부정.

함정 정리

③은 지적공부에 관한 행위의 처분성이 판례 변경으로 넓어진 영역이라는 점을 노린 선택지다. 지목변경 반려는 처분성을 인정하고, 같은 계열에서 건축물대장 작성신청 반려, 토지대장상 소유자명의 변경신청 거부처럼 판례가 사안마다 결론을 달리하는 행위가 있으므로 개별 사례별로 정리해야 한다. ④는 변상금을 민사상 부당이득으로 생각하면 틀리게 된다. ⑤는 정의 조문의 "구체적 사실에 관한 법집행"이라는 요건과 연결하여, 새로운 법률효과를 만들지 않는 행위는 제외된다는 점으로 기억하면 된다.

결국 이 문제의 다섯 선택지는 정의 조문(①), 재결의 대상성(②), 거부의 처분성(③), 금전 부과의 처분성(④), 통지의 처분성(⑤)이라는 처분 개념의 다섯 측면을 하나씩 확인하도록 구성되어 있다. 각 측면에서 판례가 어느 방향으로 판단했는지를 묶어 두면 같은 유형의 변형 문제도 같은 기준으로 풀 수 있다. 특히 ⑤의 판단 기준은 ③의 판단과 서로 맞물린다. 지목변경 반려가 처분인 이유는 반려로 소유자의 법적 지위가 실제로 달라지기 때문이고, 단순 통지가 처분이 아닌 이유는 통지로 아무것도 달라지지 않기 때문이다.