2015년 제52회 세무사 1차 시험 행정소송법 70번

정답과 결론

정답은 ④이다. 당사자소송에는 행정소송법 제44조제1항에 따라 직권심리에 관한 제26조가 준용되므로, 법원은 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있고, 이를 부정한 ④가 옳지 않다.

출제 포인트

당사자소송은 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다. 이 문제는 당사자소송의 대상이 되는 분쟁의 예, 당사자소송에 준용되는 취소소송 규정, 그리고 확인소송으로서의 소의 이익을 함께 묻는다. 특히 계약직공무원 채용 관계처럼 공법상 계약에 기초한 분쟁은 항고소송이 아니라 당사자소송으로 다투는 경우가 많고, 판례가 이를 어떻게 정리하는지 알아야 한다.

선택지별 검토

① 옳다. 지방계약직공무원의 채용계약은 공법상 계약이므로 그 해지 의사표시의 효력은 당사자소송으로 다툰다. 판례는 계약기간이 만료되기 전에 채용계약이 해지되었더라도 소송 도중 계약기간이 만료되었다면, 해지 의사표시가 무효로 확인되더라도 공무원의 지위를 회복할 수 없으므로 해지 의사표시의 무효확인을 구할 소의 이익이 없다고 본다. 해지 기간 동안의 보수 청구는 무효확인과 별도로 그 지급을 구하는 이행소송으로 다투면 된다는 것이 판례의 취지다.

② 옳다. 납세의무의 존부는 조세법률관계, 즉 공법상 법률관계에 관한 다툼이다. 판례는 납세의무부존재확인의 소를 공법상 법률관계 그 자체를 다투는 당사자소송으로 보며, 따라서 그 피고는 제39조에 따라 국가·공공단체 그 밖의 권리주체가 된다. 부과처분 자체를 다투는 취소소송이나 무효확인소송과는 소송 형식과 피고가 다르다.

③ 옳다. 행정소송법 제41조는 당사자소송에 관하여 법령에 제소기간이 정하여져 있는 때에는 그 기간은 불변기간으로 한다고 정한다. 당사자소송은 원칙적으로 제소기간이 없지만, 개별 법령이 기간을 정한 경우 그 기간은 법원이 늘이거나 줄일 수 없는 불변기간이 된다.

④ 옳지 않다. 행정소송법 제44조제1항은 당사자소송에 준용하는 규정으로 제26조를 명시하고 있다. 제26조는 법원이 필요하다고 인정할 때 직권으로 증거조사를 할 수 있고 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 정한다. 따라서 당사자소송에서도 법원은 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있다. 옳은 문장은 "법원은 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다"이다.

⑤ 옳다. 판례는 계약직공무원 공개채용 절차에서 최종합격자로 공고된 자에게 인사위원회 심의 결과에 따라 임용하지 않겠다고 통보한 것은, 채용계약 체결을 거절하는 의사표시로서 공법상 계약 관계에 관한 것이므로 항고소송의 대상인 처분이 아니라 당사자소송으로 다투어야 한다고 보았다. 공법상 계약의 체결·해지에 관한 의사표시는 대등한 당사자 사이의 의사표시로 보는 것이 판례의 일관된 흐름이다.

근거

• 행정소송법 제44조제1항: 당사자소송에 제26조(직권심리) 등을 준용한다.
• 행정소송법 제26조: 직권 증거조사와 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대한 판단.
• 행정소송법 제41조: 당사자소송의 제소기간이 법령에 정해진 경우 불변기간.
• 행정소송법 제39조: 당사자소송의 피고.

함정 정리

④의 함정은 당사자소송이 민사소송과 비슷하다는 이유로 변론주의만 적용된다고 생각하는 것이다. 당사자소송도 공법상 법률관계를 다투는 행정소송이므로 직권심리 규정이 준용된다. ①과 ⑤는 계약직공무원이라는 같은 소재로 서로 다른 쟁점을 묻는다. ①은 소의 이익, ⑤는 소송의 종류다. 공법상 계약에 관한 의사표시는 처분이 아니라는 판례 흐름을 알면 ⑤는 쉽게 풀리고, 계약기간 만료가 지위 회복 가능성을 없앤다는 점을 알면 ①도 풀린다.

정리하면 이 문제는 당사자소송의 소의 이익(①), 대상(②·⑤), 제소기간(③), 심리 원칙(④)을 차례로 확인한다. 틀린 ④는 준용 조문 하나를 확인하면 바로 걸러지는 선택지이므로, 제44조제1항의 준용 목록을 정확히 알아 두는 것이 당사자소송 문제 전체에서 가장 효율적인 대비가 된다. 또한 ③의 불변기간은 법원이 기간을 늘이거나 줄일 수 없다는 뜻이며, 당사자가 책임질 수 없는 사유로 기간을 지키지 못한 경우에는 소송행위의 추후보완이 허용된다는 점도 함께 기억해 둘 만하다.