2015년 제52회 세무사 1차 시험 민법 49번

정답과 결론

정답은 ②이다. 판례는 미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의가 있었다는 점의 증명책임을 그 법률행위가 유효하다고 주장하는 상대방에게 지우므로, 미성년자 측이 증명책임을 부담한다는 ②가 옳지 않다.

출제 포인트

미성년자의 행위능력은 원칙과 예외, 그리고 소송상 증명책임의 세 층으로 출제된다. 원칙은 민법 제5조 제1항 본문에 따라 법정대리인의 동의가 필요하고, 동의 없는 행위는 같은 조 제2항에 따라 취소할 수 있다는 것이다. 예외는 권리만 얻거나 의무만 면하는 행위, 처분을 허락한 재산의 처분, 영업 허락을 받은 영업에 관한 행위, 그리고 대리행위 등이다. 증명책임은 취소를 다투는 상대방에게 있다. 또 영업 허락의 효과로 법정대리인의 대리권이 어떻게 되는지도 함께 묻는다. 선택지를 볼 때 「누가 무엇을 증명하는지」, 「어떤 행위가 동의 없이 가능한지」를 구분하여 읽어야 한다.

선택지별 검토

① 옳다. 민법 제5조 제2항이 취소할 수 있다고 정한 것은 같은 조 제1항에 위반한 행위, 곧 동의 없이 한 행위이다. 법정대리인의 동의를 얻어 한 법률행위는 제한능력을 이유로 취소할 수 없다. 다만 동의를 얻었더라도 착오나 사기·강박 같은 다른 취소 사유가 있으면 그 사유로 취소하는 것은 가능하므로, 「미성년자임을 이유로」라는 한정이 붙어 있다는 점이 중요하다.

② 옳지 않다(정답). 판례는 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 법률행위를 하였다는 이유로 취소를 주장하는 경우, 동의가 있었다는 점에 대한 증명책임은 그 법률행위가 유효하다고 주장하는 상대방에게 있다고 본다. 미성년자는 자신이 미성년자라는 사실만 주장·증명하면 되고, 동의는 그 행위의 효력을 유지하려는 쪽이 증명할 사실이다. 옳은 문장으로 고치면 「법정대리인의 동의가 있었다는 점에 대한 증명책임은 그 법률행위의 유효를 주장하는 상대방이 부담한다」가 된다.

③ 옳다. 민법 제117조는 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다고 정한다. 대리행위의 효과는 본인에게 귀속하고 미성년자 자신에게는 법률효과가 생기지 않으므로, 미성년자를 보호할 필요가 없다. 따라서 미성년자는 법정대리인의 동의 없이 타인의 대리인으로서 법률행위를 할 수 있고, 본인은 대리인이 미성년자라는 이유로 그 대리행위를 취소할 수 없다.

④ 옳다. 민법 제5조 제1항 단서의 예외는 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위이다. 매매계약은 경제적으로 아무리 유리하더라도 대금 지급 의무를 부담하는 쌍무계약이므로 이 예외에 해당하지 않는다. 판단 기준은 경제적 이익의 크기가 아니라 의무 부담의 유무이다. 그러므로 유리한 매매도 법정대리인의 동의가 필요하다.

⑤ 옳다. 법정대리인이 미성년자에게 특정한 영업을 허락하면 미성년자는 그 영업에 관하여 성년자와 동일한 행위능력을 가진다. 그 결과 그 영업의 범위에서는 법정대리인의 동의권뿐 아니라 대리권도 소멸한다는 것이 통설이다. 같은 영업에 관하여 미성년자와 법정대리인이 각자 행위를 하면 법률관계가 혼란스러워지기 때문이다. 법정대리인은 영업 허락을 취소하거나 제한할 수 있지만, 그 효과는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

근거

민법 제5조 제1항은 미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의를 요구하고 권리만 얻거나 의무만 면하는 행위를 예외로 하며, 제2항은 동의 없는 행위를 취소할 수 있게 하여 ①과 ④의 근거가 된다. 민법 제117조는 대리인이 행위능력자임을 요하지 않는다고 하여 ③의 직접 근거이다. 민법 제7조는 법정대리인이 미성년자가 아직 법률행위를 하기 전에는 동의와 허락을 취소할 수 있게 하여 ⑤의 허락 구조를 보여 준다. 민법 제920조는 친권자가 자의 재산에 관한 법률행위를 대리한다고 정하여 영업 허락에 따라 소멸하는 대리권의 근거가 된다. 증명책임의 소재는 판례의 법리이다.

함정 정리

첫째 함정은 ②에서 취소를 주장하는 사람이 모든 요건을 증명해야 한다고 단순화하는 것이다. 동의는 법률행위의 효력을 유지하는 사실이므로 유효를 주장하는 쪽이 증명한다. 둘째 함정은 ④에서 미성년자에게 유리하면 동의가 필요 없다고 판단하는 것이다. 기준은 의무 부담 여부이다. 셋째 함정은 ③에서 미성년자는 모든 법률행위에 동의가 필요하다고 보는 것이다. 효과가 본인에게 귀속되는 대리행위는 예외이다. 넷째로 ⑤에서 영업 허락 후에도 법정대리인이 그 영업에 관하여 대리할 수 있다고 보는 문장이 함정으로 등장한다.