2015년 제52회 세무사 1차 시험 민법 50번

정답과 결론

정답은 ④이다. 유일한 대표이사 甲이 개인 자격으로 법인을 상대로 소송을 제기하는 것은 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항이므로, 민법 제64조에 따라 甲은 대표권이 없고 법원이 선임한 특별대리인이 법인을 대표한다.

출제 포인트

이 문제는 이익상반 사항에서 법인을 누가 대표하는지를 묻는다. 민법 제64조는 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여 이사의 대표권을 부정하고, 같은 조 후문은 이 경우 전조의 규정, 곧 임시이사 선임 규정의 절차에 따라 특별대리인을 선임하도록 한다. 이사가 법인을 상대로 소송을 하는 것은 원고와 피고의 이익이 정면으로 대립하는 전형적 이익상반 상황이다. 문제를 풀려면 특별대리인과 임시이사의 차이, 감사와 이사가 선임한 대리인이 대표권을 가지지 못하는 이유를 함께 정리해야 한다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 甲은 원고로서 자기 이익을 위하여 소송을 하므로, 동시에 피고인 법인을 대표하면 법인의 이익이 보호될 수 없다. 민법 제64조 전문은 바로 이런 이익상반 사항에서 이사의 대표권을 부정한다. 甲이 유일한 대표이사라는 사정은 대표권 부정의 예외 사유가 아니라, 오히려 다른 대표자가 없으므로 특별대리인 선임이 필요하게 되는 사정이다.

② 옳지 않다. 민법상 감사는 법인의 재산 상황과 이사의 업무 집행을 감사하는 임의적 내부 감독기관이며 법인을 대외적으로 대표하는 권한이 없다. 이사와 회사 사이의 소송에서 감사가 회사를 대표한다는 규율은 상법상 주식회사에 관한 것이고, 민법상 법인에는 그런 규정이 없다. 따라서 총회 의결로 선임된 감사라도 이 소송에서 법인을 대표할 수 없다.

③ 옳지 않다. 민법 제62조에 따라 이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있다. 그러나 이 사안에서 甲은 이익상반 사항에 관하여 대표권 자체가 없으므로, 자기에게 없는 권한을 다른 사람에게 대리하게 할 수도 없다. 또 甲이 고른 사람이 법인을 대표한다면 이익상반을 막으려는 제도의 취지가 무너진다.

④ 옳다(정답). 민법 제64조 후문은 이익상반 사항에 관하여 전조의 규정에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다고 정한다. 전조인 민법 제63조의 절차에 따라 법원이 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 특별대리인을 선임하고, 특별대리인은 그 이익상반 사항에 한하여 법인을 대표한다. 甲이 제기한 소송에서 법인을 대표하는 사람은 이 특별대리인이다.

⑤ 옳지 않다. 민법 제63조의 임시이사는 이사가 없거나 결원이 있어 손해가 생길 염려가 있는 때에 선임된다. 이 사안에서 甲은 여전히 이사로 재직하고 있으므로 이사의 부재나 결원 상태가 아니다. 문제는 특정 사항에 관한 대표권의 부재이지 이사 자리의 공백이 아니다. 따라서 임시이사가 아니라 그 사항에 한정된 특별대리인이 선임되어야 한다. 만약 甲이 사임하거나 해임되어 이사 자리가 비었다면 그때는 임시이사 선임이 문제될 수 있지만, 이 문제의 사실관계는 그런 상황이 아니다. 임시이사는 법인의 사무 전반에 관하여 이사와 같은 권한을 가지는 반면 특별대리인은 특정 사항에 한정된 권한을 가진다는 점이 구별 기준이다.

근거

민법 제64조는 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에서 이사의 대표권을 부정하고 특별대리인 선임을 요구하며 ①과 ④의 직접 근거이다. 민법 제63조는 이사가 없거나 결원이 있는 경우의 임시이사 선임을 정하여 ⑤와의 구별 기준이 되고, 동시에 특별대리인 선임 절차의 기준이 된다. 민법 제62조는 이사의 대리인 선임을 특정 행위에 한정하여 ③의 판단 근거가 된다. 감사의 대표권 부존재는 민법상 감사가 내부 감독기관이라는 성질에서 나온다.

함정 정리

첫째 함정은 상법의 주식회사 규율을 민법상 법인에 그대로 옮겨 감사가 법인을 대표한다고 보는 것이다. 둘째 함정은 이사가 법인을 대표할 수 없는 상황이라는 점만 보고 이사 결원 상황의 임시이사를 떠올리는 것이다. 임시이사는 이사 자리가 비었을 때, 특별대리인은 특정 사항에서 대표권만 없을 때 선임된다. 셋째 함정은 ③처럼 이사의 대리인 선임권을 이익상반 사항에까지 확장하는 것이다. 대표권이 없는 사항은 대리하게 할 수도 없다.