2015년 제52회 세무사 1차 시험 민법 55번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 소유권의 포기는 특정한 상대방에게 의사표시를 할 필요 없이 소유자의 일방적 의사표시만으로 효과가 생기는 상대방 없는 단독행위이다.

출제 포인트

단독행위는 한 사람의 의사표시만으로 성립하는 법률행위로서, 의사표시를 특정한 상대방에게 하여야 하는지에 따라 상대방 있는 단독행위와 상대방 없는 단독행위로 나뉜다. 상대방 있는 단독행위는 의사표시가 상대방에게 도달하여야 효력이 생기며, 동의, 추인, 취소, 해제, 해지, 상계, 채무면제가 대표적이다. 상대방 없는 단독행위는 의사표시가 있기만 하면 효력이 생기며, 유언, 재단법인 설립행위, 소유권과 점유권의 포기가 대표적이다. 이 문제는 다섯 행위를 이 두 범주로 정확히 분류할 수 있는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 상대방 있는 단독행위이다. 무권대리행위에 대한 본인의 추인은 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키는 단독행위이다. 민법 제132조는 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다고 정하므로, 추인은 특정한 상대방을 전제로 하는 행위이다. 판례는 추인을 무권대리인이나 무권대리행위의 상대방, 또는 그 승계인에게 할 수 있다고 본다. 취소할 수 있는 법률행위의 추인 역시 상대방이 확정된 경우에는 상대방에 대한 의사표시로 한다.

② 상대방 있는 단독행위이다. 민법 제142조는 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다고 정한다. 취소는 이미 성립한 법률행위의 효력을 소급하여 소멸시키는 것이므로, 그 법률관계의 다른 당사자에게 도달하여야 효력이 생긴다.

③ 상대방 있는 단독행위이다. 민법 제543조 제1항은 계약 또는 법률의 규정에 의하여 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다고 정한다. 해제는 유효하게 성립한 계약의 효력을 소급하여 소멸시키는 형성권의 행사이며, 같은 조 제2항에 따라 그 의사표시는 철회하지 못한다. 민법 제547조는 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우 해제는 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다고 정하여 상대방의 존재를 다시 확인해 준다.

④ 상대방 있는 단독행위이다. 해지는 계속적 계약의 효력을 장래를 향하여 소멸시키는 형성권의 행사로서, 해제와 함께 민법 제543조 제1항에 따라 상대방에 대한 의사표시로 한다. 해제가 소급효를 가지는 데 비하여 해지는 장래효만 가진다는 점이 다를 뿐, 상대방 있는 단독행위라는 점은 같다.

⑤ 상대방 없는 단독행위이다(정답). 소유권은 민법 제211조에 따라 소유자가 법률의 범위내에서 소유물을 사용, 수익, 처분할 수 있는 권리이며, 소유권의 포기는 이 처분 권능의 행사이다. 소유권을 포기하는 의사표시는 특정인에게 할 필요가 없고, 포기의 의사가 표시되면 소유권이 소멸한다. 다만 부동산 소유권의 포기는 물권의 변동이므로 의사표시 외에 말소등기를 하여야 효력이 생긴다는 점에 유의해야 한다. 포기된 동산은 무주물이 되고, 포기된 부동산은 국유가 된다.

근거

민법 제132조는 추인 또는 거절의 의사표시를 상대방에 대하여 하도록 하여 ①의 근거가 된다. 민법 제142조는 상대방이 확정된 취소할 수 있는 법률행위의 취소를 상대방에 대한 의사표시로 하도록 정하여 ②의 근거가 된다. 민법 제543조 제1항은 해제와 해지를 상대방에 대한 의사표시로 하도록 정하여 ③과 ④의 근거가 되고, 민법 제547조는 당사자가 수인인 경우의 해제·해지 방법을 정한다. 민법 제211조는 소유자의 처분 권능을 정하여 ⑤의 근거가 된다.

함정 정리

첫째 함정은 추인을 상대방 없는 단독행위로 착각하는 것이다. 추인은 본인의 일방적 의사로 효과가 생기지만, 그 의사표시는 상대방에게 하여야 대항할 수 있다. 둘째 함정은 포기라는 단어만 보고 모든 포기를 상대방 없는 단독행위로 일반화하는 것이다. 채권의 포기인 채무면제는 채무자에 대한 의사표시로 하는 상대방 있는 단독행위이고, 제한물권의 포기도 그 물권으로 이익을 받는 사람에 대한 의사표시가 필요하다는 견해가 일반적이다. 셋째 함정은 해제와 해지를 성질이 다른 범주로 보는 것이다. 효과의 소급 여부만 다를 뿐 둘 다 상대방 있는 단독행위이다.