2015년 제52회 세무사 1차 시험 민법 70번

정답과 결론

정답은 ②이다. 신의칙은 채권관계뿐 아니라 물권관계를 포함한 모든 법률관계에 적용되는 일반원칙이므로, 물권관계에서는 적용될 여지가 없다는 ②가 옳지 않다.

출제 포인트

민법 제2조의 신의성실 원칙의 적용 범위, 법원의 직권 판단 여부, 그리고 신의칙과 다른 강행적 제도(제한능력 제도, 강행법규 위반의 무효)가 충돌할 때 어느 쪽이 우선하는지를 묻는다. 제2조 제1항은 '권리의 행사와 의무의 이행'이라는 일반적 문언을 사용하여 법률관계의 종류를 한정하지 않는다. 신의칙은 개별 규정의 결론을 바로잡는 최후의 수단이지만, 법이 일정한 정책적 목적으로 정한 강행적 보호 장치를 무력화하는 데 쓰여서는 안 된다는 한계가 있다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 신의성실의 원칙에 반하는 것은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다고 본다. 신의칙 위반 여부는 당사자가 항변으로 내세워야만 고려되는 사항이 아니라 법원이 법질서의 관점에서 판단할 사항이라는 것이다. 변론주의는 사실의 주장·증명에 관한 원칙이고, 이미 드러난 사실에 신의칙이라는 법규범을 적용하는 것은 법원의 법률판단에 속한다는 점이 그 배경이다.

② 옳지 않다(정답). 민법 제2조 제1항은 '권리의 행사와 의무의 이행'에 신의칙을 적용하고, 그 권리·의무를 채권관계에 한정하지 않는다. 같은 조 제2항의 권리남용 금지도 소유권 행사 등 물권관계에서 가장 활발하게 적용되어 왔다. 물권법정주의는 물권의 종류와 내용을 법률과 관습법으로 정한다는 원칙일 뿐, 이미 존재하는 물권을 행사하는 방법까지 신의칙의 통제에서 벗어나게 하는 것은 아니다. → 「신의칙은 계약법상의 채권관계뿐 아니라 물권관계에서도 적용된다」로 고쳐야 옳다.

③ 옳다. 판례는 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 신용구매계약을 체결한 후 동의 없음을 이유로 그 계약을 취소하는 것이 신의칙에 반하지 않는다고 본다. 민법 제5조 제1항은 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다고 하고, 제2항은 이에 위반한 행위를 취소할 수 있다고 한다. 이 제한능력 제도는 거래 상대방의 신뢰보다 미성년자 보호를 우선한 강행적 제도이므로, 취소를 신의칙으로 막으면 제도의 취지가 몰각된다. 미성년자가 계약에 따라 이미 물품을 받아 사용하였다는 사정이 있더라도 이 결론은 달라지지 않는다.

④ 옳다. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 토지에 관하여 어떠한 권리도 주장하지 않기로 하였다면, 이는 시효이익을 포기하는 의사표시로 볼 수 있다. 그 후 이에 반하여 시효취득을 주장하는 것은 자신의 선행행위와 모순되는 행위로서 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반한다는 것이 판례이다. 선행행위와 모순되는 거동을 금지하는 모순행위 금지의 원칙이 신의칙의 파생원칙으로 작동하는 예이다.

⑤ 옳다. 강행법규를 위반한 법률행위를 한 자가 스스로 그 무효를 주장하는 것은, 그 자가 위반 사실을 알고 있었더라도 원칙적으로 신의칙에 반하지 않는다는 것이 판례이다. 강행법규 위반의 무효 주장을 신의칙으로 배척하면 강행법규가 실현하려는 정책 목적이 좌절되기 때문이다. 예컨대 법령상 요구되는 허가를 받지 않아 무효인 계약의 당사자가 나중에 그 무효를 주장하더라도, 그 자체로 신의칙 위반이 되지는 않는다. 판례가 이 결론에 '특별한 사정이 없는 한'이라는 유보를 두고 있으므로 선택지의 표현도 정확하다.

근거

• 민법 제2조 제1항: 신의성실의 원칙. 제2항: 권리남용 금지(①, ②, ④).
• 민법 제5조 제1항·제2항: 미성년자의 법률행위와 취소(③).
• 신의칙의 직권 판단, 강행법규 위반 무효 주장과 신의칙의 관계에 관한 판례 법리(①, ⑤).

함정 정리

• 신의칙은 채권법만의 원칙이 아니라 민법 전체에 미치는 일반원칙이다. '물권관계 배제'는 틀린 문장의 전형이다.
• 신의칙 위반은 직권 판단 사항이다. '당사자의 주장이 있어야 판단할 수 있다'는 문장은 틀린다.
• 제한능력을 이유로 한 취소와 강행법규 위반의 무효 주장은 신의칙으로 막을 수 없는 것이 원칙이다. 신의칙은 법이 의도적으로 설계한 보호 장치를 뒤집지 못한다.
• 반면 스스로 한 약속에 반하는 권리 주장(④)은 모순행위로서 신의칙 위반이 될 수 있다. 권리 주장이 '법의 정책'과 충돌하는지, '스스로의 선행행위'와 모순되는지를 구별해야 한다.