2015년 제52회 세무사 1차 시험 민법 78번

정답과 결론

정답은 ③이다. 판례는 권한을 넘은 표현대리가 성립하기 위하여 기본대리권과 대리행위가 같은 종류이거나 유사할 필요는 없다고 보므로 ③이 옳지 않다.

출제 포인트

민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리의 성립 요건을 분해하여 묻는다. 요건은 세 가지이다. 첫째, 기본대리권이 존재할 것. 둘째, 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 하였을 것. 셋째, 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있을 것. 각 요건에서 판례가 어떻게 판단하는지, 곧 기본대리권의 범위(법정대리 포함 여부, 소멸한 대리권도 기본대리권이 되는지), 기본대리권과 대리행위의 관련성, 정당한 이유의 판단 자료와 시점을 정확히 알아야 한다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 권한을 넘은 표현대리의 법리가 법정대리에도 적용된다고 본다. 제126조는 '대리인'이라고만 하고 임의대리인에 한정하지 않으며, 법정대리인이 그 권한을 넘은 행위를 한 경우에도 상대방의 신뢰를 보호할 필요가 있기 때문이다. 법정대리에서는 본인이 대리인을 선택한 것이 아니어서 본인의 귀책성이 약하다는 반론이 있지만, 판례는 적용을 긍정한다. 이 경우 표현대리의 근거는 본인의 귀책보다는 법정대리권이라는 외관을 신뢰한 상대방을 보호하려는 거래 안전의 요청에서 찾게 된다.

② 옳다. 판례는 대리인이 본인의 인장을 위조하여 권한 외의 행위를 하였고 그 인장의 위조나 행사가 범죄행위가 된다 하더라도 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 있다고 본다. 표현대리의 성립 여부는 대리인의 행위가 형사상 범죄인지와 관계없이, 기본대리권이 있었는지와 상대방이 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었는지로 판단되기 때문이다. 형사책임과 민사상 본인의 책임은 별개의 차원이다.

③ 옳지 않다(정답). 판례는 기본대리권과 표현대리행위 사이에 같은 종류이거나 유사한 관계가 있을 필요가 없다고 본다. 예컨대 등기신청이라는 공법상 행위의 대리권을 받은 자가 그 권한을 넘어 사법상 법률행위를 한 경우에도 그 등기신청 대리권이 기본대리권으로 인정된 예가 있다. 기본대리권과 대리행위의 관련성이 약하다는 사정은 정당한 이유를 판단하는 하나의 자료가 될 뿐, 성립 요건 자체에서 배제하는 사유가 아니다. → 「권한을 넘은 표현대리가 성립하기 위해서 대리행위와 기본대리권이 동종 또는 유사할 필요는 없다」로 고쳐야 옳다.

④ 옳다. 판례는 대리권이 소멸한 후 대리인이 종전의 대리권의 범위를 넘은 대리행위를 한 경우, 민법 제129조에 의하여 표현대리로 인정되는 종전의 대리권을 기본대리권으로 하여 제126조의 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 있다고 본다. 두 표현대리 규정이 중첩하여 적용되는 것이다. 과거에 대리권을 주었다는 본인의 귀책 근거와 상대방의 정당한 신뢰가 함께 있다면 보호를 부정할 이유가 없다.

⑤ 옳다. 판례는 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시의 제반 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 하고, 표현대리인의 주관적 사정은 고려할 것이 아니라고 본다. 보호되는 것은 상대방의 합리적 신뢰이므로, 대리인이 무엇을 의도하였는지가 아니라 상대방의 입장에서 객관적으로 대리권을 믿을 만하였는지를 따져야 한다. 대리인의 배임적 의도나 동기는 상대방이 알 수 없는 사정이므로 판단 자료가 되지 않는다.

근거

• 민법 제126조: 권한을 넘은 표현대리의 요건(①~⑤).
• 민법 제129조: 대리권소멸 후의 표현대리 — 제126조와의 중첩 적용(④).
• 민법 제938조: 후견인은 피후견인의 법정대리인이 된다 — 법정대리권도 기본대리권이 될 수 있는 근거가 되는 법정대리 관계의 예(①).
• 기본대리권의 범위, 동종·유사성 불요, 정당한 이유의 판단 기준에 관한 판례 법리.

함정 정리

• 기본대리권과 대리행위의 동종·유사성은 요건이 아니다. 둘 사이의 관련성은 정당한 이유 판단의 자료가 될 뿐이다.
• 제126조는 법정대리에도 적용된다.
• 대리인의 행위가 범죄라도 표현대리 성립에는 지장이 없다. 범죄 성립 여부는 표현대리의 요건 판단에 들어가지 않는다.
• 제129조와 제126조는 중첩 적용될 수 있다.
• 정당한 이유는 대리행위 당시의 객관적 사정으로 판단한다. 대리행위 이후의 사정과 대리인의 주관적 사정은 판단 자료가 아니다.
• 정당한 이유의 증명책임은 표현대리를 주장하는 상대방에게 있다. 상대방이 대리행위 당시의 객관적 사정을 들어 자신의 신뢰가 합리적이었음을 보여야 한다.