2016년 제53회 세무사 1차 시험 행정소송법 41번

정답과 결론

정답은 ③이다. 지방의회 의원에 대한 징계의결은 그 의원의 권리·의무에 직접 법률적 효과를 미치는 공권력의 행사이므로 항고소송의 대상인 처분에 해당하고, 나머지 넷은 법률상 쟁송이 아니거나 원고적격 또는 처분성이 없거나 헌법이 사법심사를 막아 둔 대상이다.

출제 포인트

「행정소송으로 다툴 수 있는가」는 하나의 질문처럼 보이지만 실제로는 세 개의 관문을 차례로 통과해야 한다. 첫째 관문은 법률상 쟁송성이다. 행정소송법 제1조는 위법한 처분 등으로 인한 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계에 관한 다툼을 해결하는 것을 목적으로 삼는다. 따라서 당사자 사이의 구체적인 권리·의무에 관한 분쟁이어야 하고, 단순한 사실의 존부나 추상적인 법령의 해석은 소송의 대상이 되지 않는다. 둘째 관문은 대상적격(처분성)이다. 제2조 제1항 제1호는 처분등을 「행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용」으로 정의한다. 행정기관 내부의 행위나 상대방의 법적 지위에 직접 변동을 가져오지 않는 행위는 이 정의에서 빠진다. 셋째 관문은 원고적격이다. 제12조는 취소를 구할 「법률상 이익」이 있는 자만이 취소소송을 제기할 수 있다고 정하므로, 법이 보호하는 이익이 아니라 공익 보호의 결과로 우연히 누리는 반사적 이익은 소송의 근거가 되지 못한다. 여기에 더해 헌법이 스스로 사법심사를 배제한 영역이 있다는 점도 함께 기억해야 한다.

선택지별 검토

① 다툴 수 없다. 어떤 사실이 있었는지 없었는지 자체는 권리·의무의 존부가 아니어서 법률상 쟁송에 해당하지 않는다. 행정소송의 확인 대상은 처분등의 효력 유무나 존재 여부, 또는 공법상 법률관계이지 생활 사실 그 자체가 아니다. 「단순한 사실관계의 존부」를 「공법상 법률관계의 존부」로 바꾸어야 당사자소송으로 다툴 수 있는 문장이 된다.

② 다툴 수 없다. 반사적 이익은 법규가 공익을 위해 행정청에 일정한 의무를 지운 결과 개인이 사실상 누리게 되는 이익에 그치고, 그 법규가 개인을 보호하려는 목적을 갖지 않는다. 제12조가 요구하는 것은 「법률상 이익」이므로 반사적 이익이 침해되었다는 주장만으로는 원고적격이 생기지 않는다. 「근거 법규가 개별적·직접적·구체적으로 보호하는 법률상 이익의 침해」로 바꾸면 소송으로 다툴 수 있다.

③ 다툴 수 있다. 정답이다. 지방의회는 지방자치단체의 의결기관이지만, 소속 의원을 징계하는 의결은 의원의 신분과 권한에 직접 불이익한 법적 효과를 가져오는 대외적 공권력 행사로 평가된다. 판례도 지방의회 의원에 대한 징계의결을 항고소송의 대상인 처분으로 보고, 그 경우 피고는 의결을 한 지방의회라고 본다. 내부 행위라는 외관에도 불구하고 의원 개인의 법적 지위를 바꾼다는 점이 처분성을 인정하는 결정적 이유이다.

④ 다툴 수 없다. 헌법은 국회의원의 자격심사와 징계, 제명 처분에 대하여 법원에 제소할 수 없다고 명문으로 정하고 있다. 국회의 자율권을 존중하기 위해 헌법이 직접 사법심사를 배제한 것이므로, 처분성이나 원고적격을 따질 필요도 없이 행정소송의 대상이 될 수 없다. ③의 지방의회 의원과 결론이 갈리는 이유는 헌법에 그러한 배제 규정이 있느냐 없느냐에 있다. 「지방의회 의원에 대한 징계처분」으로 바꾸어야 옳은 답이 된다.

⑤ 다툴 수 없다. 공정거래위원회가 위반 사실을 수사기관에 고발하는 것은 형벌권 행사를 요구하는 행정기관 상호 간의 행위에 그친다. 판례는 이 고발조치가 고발된 사업자의 권리·의무에 직접 영향을 주지 않는다고 보아 항고소송의 대상인 처분성을 부정한다. 고발에 이어 진행되는 수사와 공소제기는 형사절차에서 다투어진다. 반대로 공정거래위원회의 시정명령이나 과징금 납부명령처럼 상대방에게 직접 의무를 부과하는 행위로 바꾸면 처분이 되어 다툴 수 있다.

근거

• 행정소송법 제1조: 행정소송의 목적을 위법한 처분 등으로 인한 권리·이익 침해의 구제와 공법상 권리관계에 관한 다툼의 해결로 정한다.
• 행정소송법 제2조 제1항 제1호: 처분등의 정의(구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부, 이에 준하는 행정작용, 행정심판 재결).
• 행정소송법 제3조: 항고소송·당사자소송·민중소송·기관소송의 네 가지 구분.
• 행정소송법 제12조: 취소소송의 원고적격은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자에게 있다.
• 헌법의 국회 자율권 조항: 국회의원의 자격심사·징계·제명 처분에 대해서는 법원에 제소할 수 없다.

함정 정리

가장 흔한 함정은 ③과 ④를 같은 성질의 행위로 보고 둘 다 다툴 수 없다거나 둘 다 다툴 수 있다고 판단하는 것이다. 두 행위 모두 합의제 의결기관이 소속 의원을 징계한다는 구조는 같지만, 국회의원의 경우에만 헌법이 법원 제소를 금지하고 있다. 지방의회는 헌법상 그런 특례가 없는 일반 행정주체의 기관이므로 일반 원칙대로 처분성이 판단된다. 두 번째 함정은 ⑤처럼 「행정청이 한 행위」라는 외관만 보고 처분이라고 단정하는 것이다. 고발은 행정청의 행위이지만 상대방의 법적 지위를 직접 바꾸지 않으므로 처분이 아니다. 세 번째로 ②의 반사적 이익은 대상적격이 아니라 원고적격의 문제라는 점을 구별해야 한다. 행위가 처분이더라도 원고에게 법률상 이익이 없으면 소는 각하된다.