취소소송의 제기 및 심리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 소가 제기되면 법원은 이를 심리ㆍ판결하여야 한다. ② 법원은 취소소송이 제기되기 전이라도 처분의 집행정지결정을 할 수 있다. ③ 소가 제기되어 계속중이면 중복제소가 금지된다. ④ 행정심판 등 전심절차에서의 주장과 행정소송에서의 주장이 전혀 별개의 것이 아닌 한 그 주장이 반드시 일치하여야 하는 것은 아니다. ⑤ 소가 제기되면 관련청구소송의 이송 및 병합이 가능해진다.

② 법원은 취소소송이 제기되기 전이라도 처분의 집행정지결정을 할 수 있다.

① 소가 제기되면 법원은 이를 심리ㆍ판결하여야 한다.

③ 소가 제기되어 계속중이면 중복제소가 금지된다.

④ 행정심판 등 전심절차에서의 주장과 행정소송에서의 주장이 전혀 별개의 것이 아닌 한 그 주장이 반드시 일치하여야 하는 것은 아니다.

⑤ 소가 제기되면 관련청구소송의 이송 및 병합이 가능해진다.

SEMU / 2016 / 2교시 42번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2016년 4월 23일

2016년 제53회 세무사 1차 시험 행정소송법 42번

이 문제는 시험 당시의 법령에 따라 출제되었으며, 행정소송법 제43조는 이후 헌법재판소 2020헌가12 결정(2022. 2. 24.)으로 위헌 결정되었습니다.

취소소송의 제기 및 심리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①소가 제기되면 법원은 이를 심리ㆍ판결하여야 한다.
②법원은 취소소송이 제기되기 전이라도 처분의 집행정지결정을 할 수 있다.
③소가 제기되어 계속중이면 중복제소가 금지된다.
④행정심판 등 전심절차에서의 주장과 행정소송에서의 주장이 전혀 별개의 것이 아닌 한 그 주장이 반드시 일치하여야 하는 것은 아니다.
⑤소가 제기되면 관련청구소송의 이송 및 병합이 가능해진다.

정답 ②

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2016년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제53회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ②이다. 집행정지는 「취소소송이 제기된 경우」에 「본안이 계속되고 있는 법원」이 결정하는 것이므로, 본안 소송이 제기되기 전에는 집행정지결정을 할 수 없다.

출제 포인트

이 문제는 소 제기가 가져오는 효과, 즉 소송계속의 효과를 한꺼번에 묻는다. 소가 제기되어 법원에 계속되면 ① 법원에는 이를 심리·판결할 의무가 생기고, ② 같은 사건으로 다시 소를 제기하는 것이 금지되며, ③ 관련청구소송의 이송·병합, 소송참가, 집행정지 같은 부수 절차가 열린다. 집행정지에 관한 행정소송법 제23조 제2항은 요건을 「취소소송이 제기된 경우」와 「본안이 계속되고 있는 법원」으로 적고 있으므로, 본안의 계속은 집행정지의 적법요건이다. 민사소송의 가압류·가처분이 본안 소송 전에도 신청될 수 있는 것과 결정적으로 다르다. 또 행정심판 등 전심절차와 소송 사이에 주장이 얼마나 일치해야 하는지도 판례로 정리되어 있다. 판례는 두 단계의 주장이 기본적인 점에서 같으면 충분하고, 소송에서 새로운 공격방어방법을 내는 것을 막지 않는다.

선택지별 검토

① 옳다. 소가 제기되면 그 사건은 법원에 계속되고, 법원은 소송요건이 갖추어졌는지 살핀 뒤 본안까지 심리하여 판결로 응답해야 한다. 소송요건이 흠결되면 각하판결을, 요건을 갖추면 인용 또는 기각의 본안판결을 하는데, 어느 쪽이든 판결로 사건을 종결해야 한다는 점에서 심리·판결 의무는 소송계속의 기본 효과이다.

② 옳지 않다. 정답이다. 행정소송법 제23조 제2항은 「취소소송이 제기된 경우에」 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있으면 「본안이 계속되고 있는 법원」이 집행정지를 결정할 수 있다고 정한다. 본안 소송이 계속되어 있지 않으면 집행정지를 결정할 법원 자체가 없으므로 신청은 부적법하다. 판례도 본안 소송이 적법하게 계속되어 있을 것을 집행정지의 요건으로 보고, 집행정지 결정 뒤에 본안 소송이 취하되면 그 결정은 별도의 취소 조치 없이 효력을 잃는다고 본다. 「취소소송이 제기되어 계속 중인 때에 한하여 집행정지결정을 할 수 있다」로 고쳐야 옳다.

③ 옳다. 행정소송법 제8조 제2항은 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여 민사소송법 등을 준용하도록 한다. 행정소송법에는 중복된 소 제기에 관한 별도 규정이 없으므로 민사소송법의 중복제소 금지 원칙이 그대로 준용된다. 따라서 같은 당사자가 같은 처분에 대해 이미 소송이 계속 중인데 다시 소를 제기하면 뒤의 소는 부적법하다.

④ 옳다. 판례는 행정심판 등 전심절차에서 주장하지 않은 사항이라도 소송에서 주장할 수 있다고 본다. 전심절차와 소송에서의 주장이 전혀 별개의 것이 아니고 기본적인 점에서 일치하면 충분하며, 세부적인 공격방어방법까지 같을 필요는 없다는 것이다. 전심절차는 행정의 자기통제 기회를 주는 데 의미가 있을 뿐 소송에서의 주장 범위를 묶어 두는 제도가 아니라는 점이 이유이다.

⑤ 옳다. 행정소송법 제10조는 취소소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되어 있는 경우의 이송(제1항)과, 취소소송에 관련청구소송을 병합하는 것(제2항)을 정한다. 두 제도 모두 취소소송이 계속되어 있다는 것을 출발점으로 삼으므로, 소가 제기되어야 비로소 관련청구소송의 이송·병합이 가능해진다는 설명은 정확하다.

근거

행정소송법 제23조 제2항: 취소소송이 제기된 경우 본안이 계속되고 있는 법원이 당사자의 신청 또는 직권으로 집행정지를 결정할 수 있다.
행정소송법 제23조 제1항: 취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 집행, 절차의 속행에 영향을 주지 않는다(집행부정지 원칙).
행정소송법 제8조 제2항: 이 법에 특별한 규정이 없는 사항은 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법을 준용한다.
행정소송법 제10조: 관련청구소송의 이송과 병합.

함정 정리

②가 그럴듯하게 보이는 이유는 민사소송의 보전처분과 혼동하기 때문이다. 민사소송에서는 본안 소송을 내기 전에도 가압류·가처분을 신청할 수 있지만, 행정소송의 집행정지는 본안 계속을 전제로 하는 부수 절차이다. 따라서 실무상으로도 취소소송의 소장과 집행정지 신청서를 함께 제출하는 방식이 쓰인다. 두 번째 함정은 제23조 제1항의 집행부정지 원칙을 놓치는 것이다. 소를 제기했다는 사실만으로 처분의 효력이 멈추지 않기 때문에 별도의 집행정지 결정이 필요하고, 그 결정은 본안 법원만이 할 수 있다. 세 번째로 ④는 「전심절차의 주장과 소송의 주장이 일치해야 한다」고 외운 수험생이 함정에 빠지기 쉽다. 판례가 요구하는 것은 기본적 동일성일 뿐 완전한 일치가 아니다.