2016년 제53회 세무사 1차 시험 행정소송법 47번

정답과 결론

정답은 ④이다. 행정청에 일정한 작위의무가 있음을 확인해 달라는 작위의무확인소송은 행정소송법이 정한 항고소송 유형 어디에도 해당하지 않아 판례상 허용되지 않으며, 무효등 확인소송에 포함되지도 않는다.

출제 포인트

행정소송법 제4조 제2호는 무효등 확인소송을 「행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송」으로 정의한다. 이 정의에서 확인 대상은 처분등의 효력과 존재 두 가지이고, 각각에 긍정·부정이 있으므로 무효확인·유효확인·존재확인·부존재확인, 그리고 실효확인이 모두 무효등 확인소송에 들어간다. 원고적격은 제35조가 정한 대로 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자에게 있다. 무효등 확인소송에서 자주 출제되는 쟁점은 세 가지이다. ① 확인 대상의 범위(어떤 확인이 이 유형에 들어가는가), ② 주장·입증책임(무효사유를 누가 입증하는가), ③ 확인의 이익에 보충성이 필요한가이다. 이 문제는 세 쟁점을 모두 섞어 놓고, 법정 유형 밖의 소송인 작위의무확인소송을 끼워 넣었다.

선택지별 검토

① 옳다. 제4조 제2호는 처분등의 「효력 유무」를 확인 대상으로 정하므로 효력이 있다는 확인, 즉 유효확인도 무효등 확인소송의 한 형태이다. 처분의 존재를 확인하는 존재확인, 처분이 실효되었음을 확인하는 실효확인도 같은 조문에서 나온다. 「무효등」의 「등」이 무효확인 외의 확인 형태를 포괄한다는 점을 보여 주는 선택지이다.

② 옳다. 판례는 행정처분의 당연무효를 구하는 소송에서 그 무효를 구하는 사람, 즉 원고에게 처분이 무효인 사유를 주장·입증할 책임이 있다고 본다. 처분에는 공정력이 있어 하자가 중대하고 명백하다는 특별한 사정을 다투는 쪽이 이를 증명해야 한다는 논리이다. 취소소송에서 처분의 적법성에 대한 입증책임을 원칙적으로 처분청이 지는 것과 대비된다.

③ 옳다. 제35조는 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 정한다. 취소소송의 원고적격 규정인 제12조와 같은 「법률상 이익」이라는 기준을 쓰고 있어, 원고적격 판단 방식도 취소소송과 같은 틀로 이루어진다.

④ 옳지 않다. 정답이다. 작위의무확인소송은 행정청에 어떤 처분을 할 의무가 있다는 것을 확인해 달라는 소송이다. 이는 처분등의 효력이나 존재를 확인하는 것이 아니므로 제4조 제2호의 무효등 확인소송에 들어가지 않고, 판례는 이를 법정 유형 밖의 무명항고소송으로 보아 허용하지 않는다. 행정청의 부작위를 다투려면 제4조 제3호의 부작위위법확인소송을 이용해야 한다. 「작위의무확인소송은 무효등확인소송에 포함되지 않고 허용되지도 않는다」로 고쳐야 옳다.

⑤ 옳다. 과거 판례는 무효확인소송에서도 민사소송처럼 다른 직접적 구제수단이 없을 때에만 확인의 이익이 있다는 보충성을 요구했으나, 전원합의체 판결로 견해를 바꾸었다. 현재 판례는 행정소송은 민사소송과 목적·취지가 다르고, 무효확인판결 자체만으로도 기속력 등에 의해 실효성을 확보할 수 있으므로, 무효등 확인소송에는 보충성이 요구되지 않는다고 본다.

근거

• 행정소송법 제4조 제2호: 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송이다.
• 행정소송법 제4조 제3호: 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이다.
• 행정소송법 제35조: 무효등 확인소송의 원고적격.
• 행정소송법 제38조 제1항: 무효등 확인소송에 준용되는 규정(제29조 내지 제31조 등 판결의 효력 규정 포함).

함정 정리

첫 번째 함정은 ④의 「확인소송」이라는 이름 때문에 무효등 확인소송의 한 종류처럼 보인다는 점이다. 확인의 대상이 처분등의 효력·존재인지, 행정청의 의무인지를 보면 쉽게 구별된다. 두 번째 함정은 ②이다. 취소소송에서 처분의 적법성 입증책임을 처분청이 진다는 지식을 무효확인소송에 그대로 옮기면 틀렸다고 판단하게 된다. 무효확인소송에서는 무효사유, 즉 하자의 중대·명백성을 원고가 입증해야 한다. 세 번째로 ⑤는 판례 변경이 있었던 쟁점이므로 예전 법리를 기억하는 수험생이 함정에 빠진다. 현재는 보충성이 필요 없다는 것이 확립된 판례이다.