2016년 제53회 세무사 1차 시험 행정소송법 56번

정답과 결론

정답은 ③이다. 검사의 불기소처분은 형사소송법과 검찰청법이 정한 고소인 등의 불복 절차로 다투도록 되어 있으므로, 판례는 이를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다.

출제 포인트

소송요건은 법원이 본안에 들어가기 전에 갖추어져야 하는 요건이다. 이 문제는 소송요건의 기능, 관할의 성질, 대상적격, 심급을 잘못 찾아간 경우의 이송, 특례관할이라는 다섯 가지 소주제를 하나씩 묻는다. 관할에 관해 행정소송법 제9조 제1항은 취소소송의 제1심관할법원을 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 정하고, 제2항은 중앙행정기관 등이 피고인 경우 대법원소재지를 관할하는 행정법원에도 제기할 수 있게 한다. 이송에 관해서는 제7조가 원고의 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에도 민사소송법의 관할위반 이송 규정을 적용한다고 정한다. 대상적격에 관해서는, 행정청의 공권력 행사처럼 보여도 다른 법률이 별도의 불복 절차를 둔 행위는 항고소송의 대상에서 제외된다는 판례 법리가 핵심이다.

선택지별 검토

① 옳다. 소송요건은 법원이 판단할 가치가 있는 분쟁만을 본안 심리로 넘기는 거름망 역할을 한다. 처분성이 없는 행위, 원고에게 법률상 이익이 없는 다툼, 제소기간이 지난 다툼을 미리 걸러 냄으로써 불필요한 소송을 배제하고 법원의 부담을 덜어 준다. 동시에 행정법관계의 안정을 보장하는 기능도 있다.

② 옳다. 행정소송법은 취소소송의 토지관할을 전속관할로 정하고 있지 않다. 제9조 제1항이 피고 소재지 행정법원을 원칙적 관할로 정하면서도, 제2항과 제3항에서 대법원소재지 행정법원이나 부동산 소재지 행정법원에도 제기할 수 있게 하여 원고에게 선택의 폭을 준 것도 그 성질을 보여 준다. 그래서 토지관할은 임의관할로 이해되며, 합의관할이나 변론관할이 생길 수 있다.

③ 옳지 않다. 정답이다. 검사의 불기소처분에 대해서는 형사소송법이 정한 재정신청과 검찰청법이 정한 검찰 항고·재항고라는 별도의 불복 절차가 마련되어 있다. 판례는 이처럼 다른 법률이 특별한 불복 절차를 둔 검사의 처분은 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라고 보아, 불기소처분의 취소를 구하는 행정소송을 부적법하다고 본다. 「검사의 불기소처분은 항고소송으로 다툴 수 없다」로 고쳐야 옳다.

④ 옳다. 행정소송법 제7조는 원고의 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에도 민사소송법의 관할위반에 따른 이송 규정을 적용한다고 정한다. 따라서 법원은 소를 각하하지 않고 결정으로 관할법원에 이송한다. 판례는 더 나아가 행정소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에도, 수소법원이 행정소송의 관할을 함께 가지고 있지 않다면 관할법원으로 이송해야 한다고 본다.

⑤ 옳다. 제9조 제2항 제1호는 중앙행정기관, 중앙행정기관의 부속기관과 합의제행정기관 또는 그 장이 피고인 경우 대법원소재지를 관할하는 행정법원에 취소소송을 제기할 수 있다고 정한다. 대법원소재지를 관할하는 행정법원은 서울행정법원이므로, 중앙행정기관에 대한 취소소송은 서울행정법원에 제기할 수 있다.

근거

• 행정소송법 제7조: 원고의 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에도 민사소송법의 관할위반 이송 규정을 적용한다.
• 행정소송법 제9조: 취소소송의 재판관할(피고 소재지 행정법원 원칙, 중앙행정기관 등에 대한 대법원소재지 행정법원 특례, 부동산 소재지 특례).
• 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제19조: 처분등의 정의와 취소소송의 대상.

함정 정리

③의 함정은 「검사는 행정청이고 불기소는 공권력 행사」라는 외관이다. 처분성은 행위자가 행정기관인지가 아니라 그 행위를 항고소송으로 다투게 하는 것이 법체계상 맞는지로 판단되며, 형사절차 안에서 이루어지는 검사의 처분은 형사절차의 불복 수단으로 다투게 되어 있다. 같은 이유로 과태료 부과, 통고처분도 항고소송의 대상이 아니라는 점을 함께 정리해 두면 좋다. 두 번째 함정은 ②이다. 행정사건을 행정법원이 전담한다는 사실 때문에 관할이 모두 전속관할이라고 생각하기 쉽지만, 행정법원과 지방법원 사이의 사물관할 문제와 토지관할의 성질은 별개이다. 세 번째로 ④는 「잘못 제기한 소는 각하된다」는 직관과 반대이다. 제7조는 원고에게 고의나 중대한 과실이 없으면 이송으로 구제한다는 것이 핵심이다.