2016년 제53회 세무사 1차 시험 행정소송법 57번

정답과 결론

정답은 ④이다. 조례가 처분성을 가져 항고소송의 대상이 되는 경우 피고는 조례를 의결한 지방의회가 아니라, 조례를 공포하여 대외적으로 효력을 발생시킨 지방자치단체의 장이라는 것이 판례이다.

출제 포인트

항고소송의 피고는 행정소송법 제13조가 정한다. 제1항 본문은 처분등을 행한 행정청을 피고로 하고, 단서는 처분 이후 권한이 다른 행정청에 승계되면 승계한 행정청을 피고로 한다. 제2항은 그 행정청이 없게 된 때에는 처분 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체를 피고로 한다. 여기서 「처분등을 행한 행정청」은 대외적으로 자기 명의로 처분을 한 행정청을 말한다. 내부적으로 의사결정에 관여한 기관이 아니라 외부에 그 처분을 표시한 기관이 피고가 된다는 것이 판례의 일관된 기준이다. 이 기준에 따라 지방의회의 의결이 그 자체로 대외적 효과를 가지면 지방의회가 피고가 되고, 의결이 다른 기관의 공포나 처분을 거쳐야 효력이 생기면 그 기관이 피고가 된다. 또 법령이 임용권자를 대통령으로 정한 경우라도 소속 장관이 피고가 되도록 개별 법률이 특례를 둔 경우가 있다.

선택지별 검토

① 옳다. 지방의회의 의장선임의결은 의장이라는 지위를 부여하는 것으로서 그 의결 자체로 대외적 법률효과가 생긴다. 판례는 이를 항고소송의 대상인 처분으로 보고, 그 의결을 한 지방의회가 피고가 된다고 본다. 의장 불신임의결도 같은 구조이다.

② 옳다. 제13조 제1항 단서는 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다고 정한다. 처분을 한 행정청이 권한을 잃은 뒤에는 그 행정청이 판결의 기속력에 따라 재처분할 수 없으므로, 현재 권한을 가진 행정청을 피고로 삼는 것이다.

③ 옳다. 제13조 제2항은 제1항의 규정에 의한 행정청이 없게 된 때에는 그 처분등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체를 피고로 한다고 정한다. 행정청이 폐지되고 그 권한을 승계한 행정청도 없는 경우에 대비한 규정이다.

④ 옳지 않다. 정답이다. 조례는 지방의회가 의결하지만 지방자치단체의 장이 공포해야 효력이 생긴다. 판례는 조례가 집행행위의 개입 없이 그 자체로 직접 국민의 구체적 권리·의무에 영향을 미쳐 처분성이 인정되는 경우, 피고는 조례를 공포한 지방자치단체의 장이라고 본다. 지방의회는 지방자치단체의 내부적 의결기관에 불과하고 대외적으로 의사를 표시하는 것은 공포권자이기 때문이다. 교육에 관한 조례라면 시·도 교육감이 피고가 된다. 「조례를 공포한 지방자치단체의 장이 피고가 된다」로 고쳐야 옳다.

⑤ 옳다. 검사의 임용권자는 대통령이지만 판례는 검사임용거부처분에 대한 취소소송에서 법무부장관을 피고로 본다. 대통령이 한 처분에 대해서는 소속 장관을 피고로 하도록 정한 개별 법률의 특례에 따른 것이다. 대통령은 행정소송의 피고로 삼지 않는다는 것이 공무원 관계 처분의 일반적 구조이다.

근거

• 행정소송법 제13조 제1항: 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 처분등을 행한 행정청을 피고로 하고, 권한이 승계된 때에는 승계한 행정청을 피고로 한다.
• 행정소송법 제13조 제2항: 행정청이 없게 된 때에는 처분등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체를 피고로 한다.
• 행정소송법 제38조: 제13조를 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송에 준용한다.

함정 정리

첫 번째 함정은 ①과 ④를 같은 구조로 보는 것이다. 둘 다 지방의회의 의결이지만, 의장선임의결은 의결만으로 효력이 완성되고 조례는 공포를 거쳐야 효력이 생긴다. 피고는 대외적으로 효력을 완성시킨 기관이라는 기준을 적용하면 ①은 지방의회, ④는 지방자치단체의 장으로 갈린다. 두 번째 함정은 ⑤에서 「임용권자가 대통령이니 대통령이 피고」라고 판단하는 것이다. 피고 문제에서는 조문상의 권한자와 실제 피고가 다를 수 있는 특례가 있다는 점을 기억해야 한다. 세 번째로 ②와 ③은 조문을 거의 그대로 옮긴 것이어서 쉽지만, 승계 행정청이 있으면 그 행정청(②), 없으면 국가·공공단체(③)라는 순서를 정확히 구별해야 한다.