2016년 제53회 세무사 1차 시험 행정소송법 60번

정답과 결론

정답은 ②이다. 행정심판청구가 적법한데도 이를 부적법하다고 각하한 재결은 본안 판단을 받을 기회를 박탈한 것으로서 재결 자체에 고유한 위법이 있으므로, 행정소송법 제19조 단서에 따라 취소소송의 대상이 될 수 있다.

출제 포인트

취소소송과 행정심판의 관계는 두 축으로 정리된다. 첫째는 행정심판 전치의 문제이다. 행정소송법 제18조 제1항은 행정심판을 거치지 않고도 취소소송을 제기할 수 있다는 임의적 전치를 원칙으로 하되, 다른 법률이 재결을 거치도록 정하면 필요적 전치가 적용된다. 필요적 전치의 경우에도 제2항은 행정심판은 제기하되 재결을 기다리지 않아도 되는 사유를, 제3항은 행정심판 자체를 제기하지 않아도 되는 사유를 정한다. 둘째는 재결 자체를 소송의 대상으로 삼을 수 있는가의 문제이다. 제19조는 취소소송의 대상을 처분등으로 정하면서도 단서에서 재결취소소송은 「재결 자체에 고유한 위법」이 있는 경우에 한한다고 정한다. 이를 원처분주의라 한다. 판례는 재결의 고유한 위법에 재결의 주체·절차·형식상의 위법뿐 아니라 내용상의 위법도 포함된다고 본다.

선택지별 검토

① 옳다. 제18조 제3항 제4호는 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다고 정한다. 행정청의 잘못된 안내를 믿은 국민이 불이익을 입지 않게 하려는 것이다.

② 옳지 않다. 정답이다. 행정심판청구가 적법한데도 부적법하다고 보아 각하한 재결은 청구인이 실체적 심리와 재결을 받을 권리를 박탈한 것이다. 판례는 이러한 각하재결을 원처분에는 없는 재결 자체의 고유한 위법이 있는 경우로 보아 재결취소소송의 대상이 된다고 본다. 「행정심판청구가 부적법하지 않음에도 각하한 재결은 재결 자체의 고유한 위법이 있어 취소소송의 대상이 될 수 있다」로 고쳐야 옳다.

③ 옳다. 제3자효 행정행위에서 처분의 상대방이 아닌 제3자가 행정심판을 청구하여 인용재결을 받으면, 원처분의 상대방은 그 인용재결로 처음 불이익을 입게 된다. 판례는 이 경우 인용재결은 원처분과 내용을 달리하는 것이어서 재결 자체의 고유한 위법을 다투는 것이 되므로, 인용재결로 불이익을 입은 자가 그 재결의 취소를 구할 수 있다고 본다. 마찬가지로 행정심판의 당사자가 아닌 제3자가 인용재결로 불이익을 받았다면 그 재결을 다툴 수 있다.

④ 옳다. 제18조 제3항 제1호는 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다고 정한다. 같은 쟁점에 대해 행정심판기관의 판단이 이미 나와 있으므로 다시 행정심판을 거치게 할 실익이 없기 때문이다.

⑤ 옳다. 행정심판에서는 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불리한 재결을 하지 못한다는 불이익변경금지 원칙이 적용된다. 원처분보다 청구인에게 불리하게 변경한 재결은 원처분에는 없는 재결 자체의 위법을 가지므로, 그 재결은 재결취소소송의 대상이 될 수 있다.

근거

• 행정소송법 제18조 제1항: 임의적 행정심판 전치 원칙과 다른 법률에 의한 필요적 전치의 예외.
• 행정소송법 제18조 제3항 제1호·제4호: 동종사건의 기각재결이 있은 때, 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때에는 행정심판 없이 제소할 수 있다.
• 행정소송법 제19조: 취소소송은 처분등을 대상으로 하되, 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.

함정 정리

첫 번째 함정은 ②의 「각하」라는 단어이다. 각하재결은 본안 판단을 하지 않은 재결이므로 원처분과 같은 내용이라고 오해하기 쉽다. 그러나 적법한 청구를 각하한 것은 재결 절차에서 새로 생긴 위법이므로 오히려 재결 고유의 위법이 가장 분명하게 드러나는 경우이다. 두 번째 함정은 원처분주의를 「재결은 소송의 대상이 될 수 없다」로 지나치게 단순화하는 것이다. 원처분주의가 막는 것은 원처분의 위법을 재결취소소송에서 주장하는 것이지, 재결 자체의 위법을 다투는 것이 아니다. 세 번째로 제18조 제2항과 제3항을 혼동하지 않아야 한다. ①과 ④는 모두 「행정심판을 제기함이 없이」 소송을 낼 수 있는 제3항의 사유이고, 제2항은 행정심판을 제기한 뒤 재결을 기다리지 않아도 되는 사유를 정한다.