2016년 제53회 세무사 1차 시험 행정소송법 62번

정답과 결론

정답은 ④이다. 거부처분취소소송은 처분시의 법령과 사실상태를 기준으로 위법 여부를 판단하고, 부작위위법확인소송은 판결시, 곧 사실심 변론종결시의 법령과 사실상태를 기준으로 부작위의 위법 여부를 판단한다.

출제 포인트

행정소송에서 위법판단의 기준시점은 소송의 유형마다 달라진다. 처분의 효력을 소급하여 없애는 취소소송은 처분이 행하여진 때를 기준으로 그 처분이 적법했는지를 사후적으로 심사하는 구조이므로 처분시설이 판례의 확고한 입장이다. 거부처분도 처분이므로 그 취소소송 역시 처분시가 기준이다. 반면 부작위위법확인소송은 아직 처분이 없는 상태가 위법하다는 것을 확인하는 소송이어서, 그 위법 상태가 지금도 계속되고 있는지를 판단해야 하고, 따라서 판결시가 기준이 된다. 이 문제는 두 소송의 구조적 차이를 기준시점의 차이로 연결할 수 있는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. ㄱ을 판결시로, ㄴ을 처분시로 두어 두 소송의 기준시점을 서로 맞바꾸었다. 거부처분취소소송에서 판결시를 기준으로 하면 처분 후의 법령 개정이나 사정변경이 처분의 적법성 판단에 끼어들게 되어 취소소송의 사후심사 구조와 맞지 않는다. 또 부작위위법확인소송에는 애초에 처분이 없으므로 처분시라는 기준을 세울 수 없다. ㄱ은 처분시, ㄴ은 판결시로 바꾸어야 옳다.

② 옳지 않다. ㄱ의 처분시는 맞지만 ㄴ을 신청시로 둔 것이 틀렸다. 신청시를 기준으로 하면 신청 직후에는 상당한 기간이 지나지 않아 부작위 자체가 성립하지 않으므로 기준시점으로서 의미가 없다. 부작위의 위법은 신청 후 상당한 기간이 지났는데도 처분하지 않은 상태가 판결 당시까지 이어지고 있는지로 판단하므로 ㄴ은 판결시가 되어야 한다.

③ 옳지 않다. ㄱ을 신청시로 둔 부분과 ㄴ을 처분시로 둔 부분이 모두 틀렸다. 거부처분취소소송에서 신청시를 기준으로 삼는다면 신청 이후 처분 전까지의 법령 개정을 처분청이 반영할 수 없게 되는데, 판례는 처분청이 처분 당시의 법령에 따라 거부한 것이 원칙적으로 적법하다고 본다. 또 부작위위법확인소송에는 처분시가 존재하지 않는다. ㄱ은 처분시, ㄴ은 판결시로 고쳐야 한다.

④ 옳다. ㄱ은 처분시, ㄴ은 판결시로서 판례의 입장과 일치한다. 거부처분취소소송은 거부처분이라는 이미 행하여진 공권력 행사의 적법성을 그 처분 당시를 기준으로 심사하고, 부작위위법확인소송은 처분이 없는 상태가 위법하게 계속되는지를 판결 당시를 기준으로 확인한다. 판례는 부작위위법확인소송에서 판결시까지 처분이 있으면 부작위 상태가 해소되어 소의 이익이 없어진다고도 보는데, 이것도 판결시 기준과 같은 논리이다.

⑤ 옳지 않다. ㄴ의 판결시는 맞지만 ㄱ을 판결시로 둔 것이 틀렸다. 거부처분도 처분이므로 취소소송의 일반 원칙인 처분시설이 그대로 적용된다. 거부처분 이후 법령이 신청인에게 유리하게 바뀌었더라도 그 사정은 거부처분의 위법 사유가 되지 않으며, 신청인은 바뀐 법령에 따라 새로 신청하는 방법을 택해야 한다. ㄱ을 처분시로 바꾸면 옳은 조합이 된다.

근거

• 행정소송법 제4조: 취소소송은 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송이고, 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이다. 앞의 것은 이미 존재하는 처분을, 뒤의 것은 현재의 부작위 상태를 대상으로 한다는 점이 기준시점 차이의 출발점이다.
• 행정소송법 제2조제1항제2호: 부작위는 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 이를 하지 아니하는 것이다. 상당한 기간의 경과가 요건이므로 신청시를 기준으로 삼을 수 없다.
• 행정소송법 제36조: 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 법률상 이익이 있는 자만 제기할 수 있다.
• 행정소송법 제30조제2항: 거부처분이 취소되면 처분청은 판결의 취지에 따라 다시 처분해야 한다. 처분시설을 취하므로 처분 후의 법령 변경을 이유로 다시 거부하는 것이 허용되는 장면과 연결된다.

함정 정리

수험생이 가장 흔히 빠지는 함정은 "거부처분취소소송은 결국 신청을 받아들이라는 소송이므로 현재 시점의 법령을 기준으로 해야 한다"는 직관이다. 그러나 판례는 거부처분도 처분인 이상 처분시를 기준으로 위법성을 판단하고, 처분 후의 사정변경은 재처분 단계의 문제로 돌린다. 또 하나의 함정은 부작위에 대해서도 "처분시"를 떠올리는 것인데, 부작위에는 처분이 없으므로 처분시라는 말 자체가 성립하지 않는다. 문제에 나오는 "판결시"는 엄밀하게는 사실심 변론종결시를 뜻한다는 점도 함께 기억해 두면, "상고심 판결 선고시"처럼 변형된 선택지에 대응할 수 있다.