2016년 제53회 세무사 1차 시험 행정소송법 65번

정답과 결론

정답은 ②이다. 판례는 부작위위법확인소송을 제기했다가 같은 신청에 대한 거부처분 취소소송으로 변경한 경우, 처음의 부작위위법확인소송이 적법한 제소기간 안에 제기되었다면 그 뒤의 취소소송도 제소기간을 준수한 것으로 본다.

출제 포인트

부작위위법확인소송의 소송요건은 대상(부작위의 개념), 원고적격(신청을 한 자), 제소기간(전치를 거친 경우와 거치지 않은 경우의 구별), 그리고 다른 소송으로 변경했을 때의 제소기간 준수 여부로 나뉜다. 이 문제는 그 네 요건을 각각 하나의 선택지로 만들고, 법원이 제소기간을 정한다는 존재하지 않는 제도를 하나 섞어 놓았다. 조문(제2조, 제36조, 제38조제2항)과 판례 법리를 함께 동원해야 한다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 행정소송법 제2조제1항제2호의 부작위는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 이를 하지 아니하는 것이다. 거부처분은 행정청이 신청에 대해 명시적으로 응답한 처분이므로 부작위에 포함되지 않고, 취소소송이나 무효등 확인소송의 대상이 된다. 판례도 거부처분이 있으면 부작위위법확인의 소는 부적법하다고 본다. 거부처분까지 부작위에 포함시키면 거부처분에 대한 취소소송과 부작위위법확인소송의 경계가 사라진다. "부작위에는 거부처분이 포함되지 않는다"로 고쳐야 옳다.

② 옳다. 판례는 당사자가 동일한 신청에 대하여 부작위위법확인의 소를 제기했다가 나중에 거부처분이 있자 그 취소를 구하는 소로 교환적으로 변경하고, 다시 부작위위법확인의 소를 추가적으로 병합한 사안에서, 최초의 부작위위법확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기된 이상 그 뒤의 소들도 제소기간을 준수한 것으로 본다고 판시했다. 같은 신청에서 비롯된 같은 분쟁이므로 처음 소 제기 시점에 권리 행사의 의사가 이미 표시되었다는 평가이다. 소의 종류를 바꾸는 장면이므로 행정소송법 제37조가 제21조를 준용하는 구조와도 맞닿아 있다.

③ 옳지 않다. 행정소송법 제36조는 부작위위법확인소송을 "처분의 신청을 한 자로서" 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다고 정한다. 신청을 하지 않은 자는 행정청이 응답할 의무 자체가 생기지 않으므로 부작위가 성립하지 않는다. 판례는 나아가 그 신청이 법규상 또는 조리상 신청권에 근거한 것이어야 한다고 본다. "신청을 한 자만 제기할 수 있다"로 고쳐야 한다.

④ 옳지 않다. 행정소송법 제38조제2항은 제20조를 부작위위법확인소송에 준용한다. 판례는 이 준용의 의미를, 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 제20조가 정한 제소기간 안에 소를 제기해야 하고, 전심절차를 거치지 않은 경우에는 부작위 상태가 계속되는 한 제소기간의 제한을 받지 않는다는 것으로 이해한다. ④는 이 구별을 정반대로 뒤집었다. "전심절차를 거친 경우에는 제소기간의 제한을 받는다"로 고쳐야 옳다.

⑤ 옳지 않다. 행정소송법에는 법원이 결정으로 부작위위법확인소송의 제소기간을 정하는 제도가 없다. "결정으로써 상당한 기간을 정하고"라는 문언은 행정소송법 제34조의 간접강제에서 행정청에게 재처분의 이행 기간을 정해 주는 장면에 나오는 것이고, 제소기간과는 관계가 없다. 부작위 상태가 계속되는 경우에는 전심절차를 거치지 않았다면 제소기간의 제한이 없다는 것이 판례이므로, "부작위 상태가 계속되는 동안에는 원칙적으로 제소기간의 제한이 없다"로 고쳐야 옳다.

근거

• 행정소송법 제2조제1항제2호: 부작위의 정의. 신청, 상당한 기간, 법률상 처분의무, 처분의 부존재가 요소이다.
• 행정소송법 제4조제3호: 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송.
• 행정소송법 제36조: 처분의 신청을 한 자로서 법률상 이익이 있는 자만 원고적격이 있다.
• 행정소송법 제38조제2항: 부작위위법확인소송에 제20조 등을 준용.
• 행정소송법 제37조와 제21조: 부작위위법확인소송을 취소소송 등으로 변경하는 소의 종류 변경.

함정 정리

부작위위법확인소송의 제소기간은 "준용되지만 언제나 적용되는 것은 아니다"라는 이중 구조가 핵심 함정이다. 조문만 보면 제20조가 준용되므로 늘 제소기간이 있는 것처럼 보이지만, 판례는 처분이 없는 상태에서는 기산점이 될 처분이 없으므로 전심절차를 거친 경우에만 재결서 송달일을 기준으로 기간을 적용한다. ①의 넓은 부작위 개념은 권리구제 확대라는 그럴듯한 명분을 붙여 수험생을 흔드는 함정이며, 거부처분과 부작위는 대상이 되는 소송 유형 자체가 다르다는 점을 기억해야 한다. ⑤는 간접강제 조문의 문언을 끌어와 존재하지 않는 제도를 만든 함정이다.