2016년 제53회 세무사 1차 시험 행정소송법 80번

정답과 결론

정답은 ①이다. 판례는 행정대집행법상 제1차 계고처분 후 같은 내용으로 반복된 제2차 계고는 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니라 대집행기한의 연기 통지에 불과하므로 항고소송의 대상인 처분이 아니라고 본다.

출제 포인트

항고소송의 대상인 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이다(행정소송법 제2조제1항제1호). 판례는 처분성을 판단할 때 그 행위가 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는지를 중심으로 보면서, 행정청의 행위 형식이나 근거 규범의 성질보다 실질적 효과를 중시한다. 이 문제는 반복된 행위, 공부 관련 신청의 거부, 행정규칙에 근거한 행위, 기간제 교원의 재임용 거부, 신고 수리 거부라는 다섯 유형을 놓고 처분성이 부정된 하나를 고르게 한다.

선택지별 검토

① 처분이 아니다(정답). 대집행 절차에서 계고는 의무자에게 상당한 이행기한을 정하여 그때까지 이행하지 않으면 대집행한다는 뜻을 미리 알리는 것으로서, 제1차 계고는 그 자체로 처분이다. 그러나 판례는 제1차 계고로 철거의무가 이미 부과된 뒤 같은 내용으로 제2차, 제3차 계고를 반복한 경우, 뒤의 계고들은 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니라 대집행기한을 연기한다는 통지에 불과하다고 보아 처분성을 부정한다. 따라서 의무자는 제1차 계고를 다투어야 한다.

② 처분이다. 판례는 토지대장상의 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 소유자의 실체적 권리관계와 밀접하게 관련되어 있다고 보아, 지목변경신청을 반려한 행위를 항고소송의 대상인 처분으로 인정했다. 공부의 기재 변경 거부가 단순한 사실행위로 취급되던 종전 태도와 달리, 그 기재가 권리 행사에 미치는 영향을 기준으로 처분성을 판단한 것이다.

③ 처분이다. 판례는 행정청의 행위가 법령이 아니라 행정규칙에 근거하더라도, 그 행위가 상대방의 권리·의무에 직접 영향을 미친다면 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 본다. 예컨대 행정규칙에 근거한 불이익 조치가 상대방에게 장래의 불이익을 실제로 가져온다면 처분성이 인정된다. 근거 규범의 형식이 아니라 국민에게 미치는 실질적 효과가 기준이라는 판례의 일관된 태도가 드러난다.

④ 처분이다. 판례는 기간을 정하여 임용된 국립대학교 교원이 임용기간 만료 후 재임용을 받지 못한 경우, 그 교원에게는 합리적인 기준에 따라 재임용 여부를 심사받을 법규상 또는 조리상 신청권이 있다고 보고, 재임용 거부 또는 재임용 제외 결정을 항고소송의 대상인 처분으로 인정했다. 종전에는 임용기간 만료로 당연히 퇴직하는 것이어서 재임용 거부는 처분이 아니라고 보았으나 판례가 변경되었다.

⑤ 처분이다. 판례는 건축신고 반려행위 또는 수리거부행위가 건축주에게 시정명령, 이행강제금, 벌금 등 불이익을 받을 위험을 안기는 법적 불안을 낳는다는 점에서, 그 위험을 미리 제거할 수 있도록 항고소송의 대상인 처분으로 인정했다. 건축신고가 이른바 자기완결적 신고라는 점만으로 처분성을 부정하지 않고 실질적 불이익을 기준으로 판단한 대표 사례이다.

근거

• 행정소송법 제2조제1항제1호: 처분등의 정의. 공권력의 행사 또는 그 거부와 이에 준하는 행정작용.
• 행정소송법 제19조: 취소소송은 처분등을 대상으로 한다.
• 행정소송법 제38조: 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송에도 제19조가 준용되어 대상적격 판단이 같은 기준으로 이루어진다.
• 판례의 처분성 판단 기준: 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는지, 행위의 근거와 형식보다 실질적 효과를 중시한다.

함정 정리

첫째 함정은 "계고는 처분이다"라는 일반론을 반복된 계고에도 그대로 적용하는 것이다. 처분성은 같은 이름의 행위라도 그것이 새로운 법적 효과를 낳는지에 따라 개별적으로 판단된다. 같은 논리로 반복된 독촉이나 반복된 거부도 처분성이 문제되는데, 반복된 거부는 새로운 신청에 대한 거부라면 처분으로 인정될 수 있다는 점에서 계고와 결론이 다를 수 있다. 둘째, 행정규칙에 근거한 행위는 처분이 아니라는 형식적 기준에 매달리면 ③을 잘못 고르게 된다. 셋째, 재임용 거부와 건축신고 반려는 판례 변경이나 판례 발전으로 처분성이 인정된 영역이므로, 과거의 결론으로 기억하고 있으면 틀리기 쉽다.