2016년 제53회 세무사 1차 시험 민법 46번

정답과 결론

정답은 ④이다. 甲은 실종기간이 만료한 2015. 10. 20.이 끝나는 때에 사망한 것으로 보므로, 그 뒤인 2016. 1. 5.에 사망한 어머니 丙을 상속할 수 없다.

출제 포인트

이 문제는 특별실종의 요건과 효과를 날짜가 주어진 사례에 적용하게 한다. 확인할 축은 네 가지이다. 첫째, 실종기간이다. 민법 제27조 제2항은 추락한 항공기 중에 있던 자의 생사가 항공기의 추락 등 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때 실종선고를 하도록 한다(특별실종). 보통실종의 5년(같은 조 제1항)과 구별해야 한다. 둘째, 청구권자이다. 실종선고는 이해관계인이나 검사의 청구가 있어야 하며, 판례는 여기의 이해관계인을 실종선고로 법률상 직접 이해관계를 갖는 자로 좁게 본다. 셋째, 사망 간주 시점이다. 민법 제28조는 실종선고를 받은 자가 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다고 정한다. 선고일도, 실종된 날도 아니다. 넷째, 실종선고 취소의 효과이다. 민법 제29조는 선고 후 취소 전에 선의로 한 행위의 효력을 보호하고(제1항 단서), 실종선고를 직접 원인으로 재산을 취득한 자의 반환 범위를 선의·악의에 따라 나눈다(제2항). 이 사안에서 위난은 2014. 10. 20. 발생했으므로, 기간 계산의 일반 원칙에 따라 다음 날부터 1년을 세면 2015. 10. 20.이 끝나는 때에 실종기간이 만료한다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 2015. 4. 20.은 위난 종료 후 1년의 실종기간이 아직 지나지 않은 시점이다. 실종기간의 경과는 실종선고의 요건이므로, 그 시점의 청구는 요건을 갖추지 못하여 인용될 수 없다. 실종기간이 만료한 뒤, 즉 2015. 10. 20.이 지난 후에 청구해야 인용될 수 있다고 고쳐야 옳다.

② 옳지 않다. 판례는 실종선고를 청구할 수 있는 이해관계인을 실종선고로 법률상 신분상 또는 경제상 직접 이해관계를 갖는 사람으로 한정한다. 甲에게 배우자 乙과 직계존속인 어머니 丙이 있으므로 이들이 상속인이 되고, 후순위 상속인인 동생 丁은 甲의 실종선고로 직접 권리를 얻는 지위에 있지 않다. 민법 제1003조도 배우자가 직계비속 또는 직계존속과 동순위로 공동상속인이 된다고 정하여, 선순위 상속인이 있는 이 사안에서 형제자매에게 상속이 돌아가지 않는다는 점을 뒷받침한다. 따라서 「乙과 丙이 생존해 있는 한, 후순위 상속인에 불과한 丁은 이해관계인이 아니어서 그의 청구는 인용될 수 없다」로 고쳐야 옳다.

③ 옳지 않다. 민법 제28조는 실종선고를 받은 자를 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다. 실종된 날인 2014. 10. 20.이 아니라 1년의 기간이 만료한 2015. 10. 20.이 끝나는 때가 사망 간주 시점이다. 「실종기간이 만료한 2015. 10. 20.이 끝나는 때에 사망한 것으로 의제된다」로 고쳐야 옳다.

④ 옳다. 甲은 2015. 10. 20.이 끝나는 때에 사망한 것으로 간주되고, 丙은 그보다 뒤인 2016. 1. 5.에 사망하였다. 상속인은 상속개시 당시 살아 있어야 하므로(동시존재의 원칙), 丙의 사망 당시 이미 사망한 것으로 보는 甲은 丙을 상속할 수 없다. 실종선고가 2016. 1. 20.에 내려졌다는 사정은 결론을 바꾸지 못한다. 선고가 있으면 사망 간주의 효과가 실종기간 만료 시점으로 거슬러 올라가기 때문이다.

⑤ 옳지 않다. 민법 제29조 제2항의 현존이익 반환은 「실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자」, 즉 상속인 乙에 관한 규정이다. 乙로부터 매수한 戊는 실종선고를 직접 원인으로 재산을 취득한 자가 아니다. 戊의 지위는 제29조 제1항 단서의 「실종선고후 그 취소전에 선의로 한 행위」에 해당하는지로 결정된다. 통설은 계약과 같은 행위에서는 당사자 쌍방이 모두 선의여야 이 단서가 적용된다고 본다. 그 요건이 충족되면 戊는 소유권을 그대로 유지하여 아무것도 반환할 필요가 없고, 충족되지 않으면 甲의 소유물반환청구에 따라 물건 자체를 돌려주어야 한다. 어느 경우든 「현존이익만 반환하면 된다」는 결론은 나오지 않는다.

근거

• 민법 제27조: 제1항은 보통실종(5년), 제2항은 항공기 추락 등 위난에 의한 특별실종(위난 종료 후 1년)과 이해관계인·검사의 청구를 정한다.
• 민법 제28조: 실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다.
• 민법 제29조: 제1항은 실종선고 취소와 선의 행위의 보호, 제2항은 직접 취득자의 선의·악의에 따른 반환 범위를 정한다.
• 민법 제1003조: 배우자는 직계비속·직계존속과 동순위로 공동상속인이 된다.

함정 정리

• 사망 간주 시점을 실종일이나 선고일로 착각하게 만드는 것이 가장 흔한 함정이다. 기준은 언제나 실종기간 만료 시점이다.
• 특별실종 1년, 보통실종 5년의 기간을 바꿔 넣는 함정도 자주 나온다.
• 현존이익 반환은 실종선고를 직접 원인으로 재산을 얻은 자에 대한 규정이고, 그로부터 다시 취득한 전득자는 제1항 단서로 판단한다.
• 가족이라고 모두 이해관계인이 되는 것은 아니다. 선순위 상속인이 있으면 후순위 친족은 청구권자가 되지 못한다.