2016년 제53회 세무사 1차 시험 민법 64번

정답과 결론

정답은 ④(ㄱ, ㄷ, ㄹ)이다. 甲과 乙의 가장매매는 무효이고, 그 무효는 선의의 제3자인 丙에게 대항할 수 없으며, 선의의 丙으로부터 다시 취득한 丁은 악의라도 소유권을 취득한다. 甲이 乙 명의의 등기말소를 청구할 수 없다는 ㄴ만 틀리다.

출제 포인트

상대방과 짜고 한 허위의 의사표시, 곧 통정허위표시는 당사자 사이에서 무효이지만 그 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다는 것이 민법의 태도다. 이 문제는 세 가지를 확인한다. 첫째, 가장행위의 당사자 사이에서 무효의 효과(무효이므로 원상회복으로 등기말소를 구할 수 있는지). 둘째, 제3자 보호의 요건(선의만으로 충분한지). 셋째, 선의의 제3자로부터 다시 권리를 넘겨받은 악의의 전득자가 보호되는지, 이른바 엄폐물 법칙이다.

선택지별 검토

먼저 보기 네 개를 하나씩 판정한다.

ㄱ은 옳다. 甲과 乙은 실제로 토지를 사고팔 의사가 없으면서 서로 짜고 매매의 외형만 만들었다. 진의와 표시가 다르다는 사실을 상대방도 알고 있었으므로 당사자 사이에서 보호할 신뢰가 없고, 그 매매계약은 무효다.

ㄴ은 틀리다. 매매계약이 무효이므로 乙 명의의 소유권이전등기는 원인 없는 등기이고, 토지 소유권은 여전히 甲에게 있다. 따라서 甲은 소유권에 기하여 乙에게 그 등기의 말소를 청구할 수 있다. 판례는 통정허위표시 자체가 곧바로 반사회질서 행위가 되는 것은 아니라고 보므로, 불법원인급여를 이유로 반환청구가 막히는 경우에도 해당하지 않는다. 옳은 문장으로 고치면 "甲은 乙 명의의 소유권이전등기말소를 청구할 수 있다"가 된다.

ㄷ은 옳다. 통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 丙은 가장매매를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자이고 선의이므로, 甲은 丙에게 매매의 무효를 주장할 수 없다. 그 결과 丙은 유효하게 소유권을 취득한다. 판례는 제3자의 선의는 추정되고, 무과실까지 요구하지 않는다고 본다.

ㄹ은 옳다. 선의의 丙이 일단 확정적으로 소유권을 취득하면, 그 뒤 丙에게서 토지를 넘겨받은 丁은 丙의 권리를 그대로 승계한다. 丁이 가장매매 사실을 알았더라도 甲은 丁에게 무효를 주장할 수 없다는 것이 판례의 태도이며, 이를 엄폐물 법칙이라고 부른다. 이렇게 보지 않으면 선의의 丙이 악의자에게는 토지를 처분할 수 없게 되어 丙을 보호한 의미가 사라진다.

이 판정을 바탕으로 다섯 조합을 검토한다.

① ㄱ, ㄴ — ㄴ이 틀리므로 정답이 될 수 없고, 옳은 ㄷ과 ㄹ도 빠져 있다.

② ㄱ, ㄷ — 포함된 두 보기는 모두 옳지만 옳은 ㄹ을 빠뜨렸으므로 '모두 고른 것'이 아니다.

③ ㄴ, ㄹ — 틀린 ㄴ을 포함하고, 옳은 ㄱ과 ㄷ을 빠뜨렸다.

④ ㄱ, ㄷ, ㄹ — 옳은 보기 셋을 빠짐없이 담고 틀린 ㄴ을 제외했으므로 정답이다.

⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ — ㄷ과 ㄹ은 옳지만 틀린 ㄴ이 들어가 있고, 옳은 ㄱ이 빠져 있어 정답이 될 수 없다.

근거

• 민법상 통정허위표시 규정: 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 하고, 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. ㄱ과 ㄷ의 직접 근거다.
• 판례: 통정허위표시의 제3자는 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자를 말하고, 그 선의는 추정되며, 무과실은 요건이 아니다.
• 판례: 선의의 제3자로부터 권리를 취득한 전득자는 악의이더라도 권리를 취득한다(엄폐물 법칙). ㄹ의 근거다.
• 판례: 통정허위표시는 그 자체로 반사회질서 행위가 아니므로 불법원인급여의 반환 제한이 적용되지 않는다. ㄴ이 틀리다는 판단을 보강한다.

함정 정리

첫째, 악의의 丁이라는 표현에 끌려 ㄹ을 틀린 것으로 고르는 실수가 가장 많다. 판단 대상은 丁 개인의 선의·악의가 아니라 丁이 승계한 권리가 이미 확정적으로 보호되었는지다. 둘째, ㄴ을 '가장매매에 가담한 甲은 보호할 가치가 없으니 말소를 구할 수 없다'고 읽는 착각이다. 가장매매에 가담했다는 사정이 甲의 소유권을 빼앗는 근거가 되지는 않는다. 셋째, 반대 방향의 경우를 구별해야 한다. 악의의 제3자로부터 선의의 전득자가 취득한 경우에는 그 전득자 자신이 선의의 제3자로서 보호된다. 넷째, 제3자의 범위다. 가장매수인으로부터 목적물을 매수한 자, 가장채권을 양수한 자, 가장매매 목적물에 저당권을 설정받은 자는 제3자에 해당하지만, 가장행위의 당사자의 상속인처럼 지위를 그대로 이어받은 자는 새로운 이해관계를 맺은 것이 아니므로 제3자가 아니다.