2016년 제53회 세무사 1차 시험 민법 73번

정답과 결론

정답은 ①이다. 판례는 유권대리에 관한 주장 속에 표현대리의 주장이 당연히 포함되어 있다고 볼 수 없다고 하므로 ①이 옳지 않다.

출제 포인트

표현대리는 대리권이 없는데도 대리권이 있는 것 같은 외관이 있고 그 외관에 본인이 원인을 주었으며 상대방이 그 외관을 믿은 경우에, 본인에게 대리행위의 효과를 귀속시키는 제도다. 민법은 대리권수여의 표시에 의한 표현대리(제125조), 권한을 넘은 표현대리(제126조), 대리권 소멸 후의 표현대리(제129조) 세 유형을 둔다. 이 문제는 각 유형의 성립 요건, 표현대리와 유권대리의 소송상 관계, 본인 명의를 모용한 경우의 처리, 그리고 유형 사이의 중첩 적용을 묻는다.

선택지별 검토

① 틀리다. 판례는 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면, 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 법률이 특히 거래 상대방 보호와 거래 안전 유지를 위하여 본래 무효인 무권대리 행위에 대하여 본인에게 책임을 지우는 것이어서, 두 경우는 주요사실을 달리한다고 본다. 그러므로 유권대리 주장 속에 표현대리 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없고, 당사자가 표현대리를 따로 주장하지 않는 한 법원은 이를 판단할 필요가 없다. 옳은 문장은 "유권대리에 관한 주장 속에 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다"이다.

② 옳다. 민법 제125조는 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제3자 간의 법률행위에 대하여 책임이 있다고 정한다. 실제로는 대리권을 수여하지 않았는데 수여했다는 표시를 상대방에게 한 경우가 이 유형이다. 판례는 그 표시가 반드시 대리권이라는 말을 쓸 필요가 없고, 본인이 자기 명의의 사용을 허락한 경우처럼 사회통념상 대리권을 추단할 수 있는 직함이나 명칭의 사용을 승낙한 경우도 포함된다고 본다. 다만 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인이 책임을 지지 않는다.

③ 옳다. 민법 제126조는 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인이 그 행위에 대하여 책임이 있다고 정한다. 요건은 기본대리권의 존재, 그 권한을 넘은 대리행위, 상대방의 정당한 이유 세 가지다. 정당한 이유의 존부는 대리행위 당시를 기준으로 판단한다.

④ 옳다. 판례는 대리인이 사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 않고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제126조의 표현대리가 성립할 수 없다고 본다. 표현대리는 상대방이 '대리인에게 권한이 있다'고 믿은 경우를 보호하는 제도인데, 이 경우 상대방은 행위자를 본인 자신으로 믿었을 뿐 대리 관계를 전제로 하지 않았기 때문이다. 다만 판례는 본인을 모용한 사람에게 본인을 대리할 기본대리권이 있었고 상대방이 그 행위를 본인의 행위로 믿을 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 이 조문을 유추 적용할 수 있다고 하여 여지를 남긴다.

⑤ 옳다. 판례는 대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 사이에 대리행위를 하는 경우에는 물론, 대리권 소멸 후 그 대리인이 선임한 복대리인을 통하여 대리행위를 하는 경우에도 민법 제129조의 표현대리가 성립할 수 있고, 제129조에 의하여 표현대리로 인정되는 경우에 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 제126조의 표현대리가 성립할 수 있다고 본다. 소멸한 대리권도 제126조의 기본대리권이 될 수 있다는 의미다.

근거

• 민법 제125조: 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리. 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 책임이 없다. ②의 근거다.
• 민법 제126조: 권한을 넘은 표현대리. 제3자에게 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있어야 한다. ③·④·⑤의 근거다.
• 민법 제129조: 대리권의 소멸은 선의의 제3자에게 대항하지 못하나, 제3자가 과실로 그 사실을 알지 못한 때에는 그렇지 않다. ⑤의 근거다.
• 판례: 유권대리와 표현대리는 주요사실이 다르므로 유권대리 주장에 표현대리 주장이 포함되지 않는다. 정답 ①의 근거다.

함정 정리

①은 '표현대리가 성립하면 유권대리와 마찬가지로 본인이 책임을 진다'는 효과 측면의 동일성을 근거로 소송상 주장의 동일성까지 끌어내는 함정이다. 효과가 같다고 해서 요건 사실이 같아지지는 않는다. 유권대리는 수권행위를, 표현대리는 외관과 정당한 이유를 요건 사실로 하므로, 변론주의 아래에서 따로 주장되어야 한다. ④는 '본인 명의 모용'과 '대리인 명의 대리행위'를 구별하는 문제다. 모용 사안에서는 대리의 외형 자체가 없으므로 표현대리의 출발점이 없다. ⑤는 표현대리 유형 사이의 중첩 적용을 묻는다. 판례는 제125조의 표현대리가 인정되는 범위를 넘은 행위에 대해서도 제126조의 중첩 적용을 인정하므로, 유형을 하나만 고르는 사고방식에 갇히지 않아야 한다. 표현대리가 성립해도 무권대리라는 성질은 변하지 않는다는 점, 그래서 상대방이 표현대리를 주장하지 않고 무권대리인의 책임을 물을 수도 있다는 점도 짝지어 기억해야 한다.