2016년 제53회 세무사 1차 시험 민법 74번

정답과 결론

정답은 ④이다. 판례는 토지거래허가구역 안의 토지에 관하여 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 체결된 매매계약은 유동적 무효가 아니라 확정적으로 무효라고 보므로 ④가 옳지 않다.

출제 포인트

법률행위의 무효는 여러 갈래로 나뉜다. 법률행위 전체가 무효인지 일부만 무효인지(민법 제137조), 무효인 행위를 다른 법률행위로 살릴 수 있는지(민법 제138조), 무효인 행위를 추인하면 어떻게 되는지(민법 제139조), 그리고 지금은 효력이 없지만 장래 허가를 받으면 유효가 될 수 있는 유동적 무효가 언제 인정되는지다. 이 문제는 무효에 관한 조문 셋과 토지거래허가 제도에 관한 판례를 함께 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 민법 제137조가 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용된다고 본다. 따라서 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우, 그 부분의 무효가 나머지 부분의 효력에 미치는 영향은 그 효력규정 및 관련 법령의 입법 취지를 고려하여 판단해야 하고, 제137조를 기계적으로 적용하여 전부 무효로 할 것이 아니라고 한다. 당사자의 가정적 의사보다 강행법규의 목적이 앞서는 영역이 있다는 뜻이다.

② 옳다. 이 선택지는 민법 제137조의 문언과 같다. 본문은 일부무효가 원칙적으로 전부무효를 가져온다는 원칙을, 단서는 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때 나머지 부분을 살린다는 예외를 정한다. 여기서 '인정될 때'는 당사자의 실제 의사가 아니라, 무효 부분을 알았더라면 어떻게 했을지에 관한 가정적 의사로 판단한다.

③ 옳다. 판례는 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하여 무효인 경우에도 민법 제138조가 적용될 수 있다고 보았다. 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다는 것이다.

④ 틀리다. 토지거래허가구역 안의 토지에 관한 매매계약은 허가를 받기 전에는 효력이 생기지 않지만, 처음부터 허가를 전제로 체결된 계약이라면 허가를 받으면 소급하여 유효가 되고 불허가가 확정되면 무효가 되는 유동적 무효 상태에 있다. 그러나 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 체결된 계약, 예를 들어 허가를 받지 않고 등기를 이전하거나 허가가 필요 없는 다른 계약으로 가장하려는 경우에는 허가를 받을 여지가 없으므로 확정적으로 무효다. 옳은 문장은 "허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 매매계약은 확정적으로 무효이다"이다.

⑤ 옳다. 이 선택지는 민법 제139조의 문언과 같다. 무효인 법률행위는 추인해도 효력이 생기지 않지만, 당사자가 무효임을 알고 추인하면 그때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다. 추인에 소급효가 없다는 점이 핵심이며, 다만 무효 원인이 해소되지 않은 상태라면 새로운 법률행위로도 효력을 갖지 못한다.

근거

• 민법 제137조: 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 전부를 무효로 하되, 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 않는다. ①·②의 근거다.
• 민법 제138조: 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다. ③의 근거다.
• 민법 제139조: 무효인 법률행위는 추인하여도 효력이 생기지 않으나, 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다. ⑤의 근거다.
• 민법 제104조: ③에서 문제 되는 불공정한 법률행위의 근거다.
• 판례: 토지거래허가를 배제·잠탈하는 내용의 계약은 확정적 무효이다. 정답 ④의 근거다.

함정 정리

첫째, '토지거래허가구역 계약은 유동적 무효'라는 공식을 무조건 적용하는 실수다. 유동적 무효는 허가를 받는 것을 전제로 체결된 계약에만 해당하고, 허가를 피하려는 계약은 처음부터 확정적 무효다. 둘째, ①의 '임의규정'이라는 말에 놀라 틀린 것으로 판단하는 실수다. 일부무효 법리는 당사자의 의사를 추측하는 해석 규정이어서 당사자의 약정으로 배제할 수 있고, 강행법규 위반 사안에서는 그 법규의 취지가 우선한다. 셋째, ③에서 '불공정한 법률행위는 절대적 무효이므로 아무것도 살릴 수 없다'고 생각하는 실수다. 추인으로는 살릴 수 없지만 전환은 가능하다는 대비를 기억해야 한다. 넷째, ⑤의 '새로운 법률행위로 본다'를 '처음부터 유효였던 것으로 본다'로 바꾸는 변형 선택지에 대비해야 한다.