2016년 제53회 세무사 1차 시험 상법 74번

정답과 결론

정답은 ②이다. 유한회사의 정관은 자본금 규모와 관계없이 공증인의 인증을 받아야 효력이 생기며, 설령 주식회사의 소규모 발기설립 예외를 기준으로 삼더라도 그 예외는 자본금 총액 10억원 미만인 경우에 한정된다. 자본금 20억원인 유한회사 정관에 공증인 인증이 효력발생 요건이 아니라고 한 ②는 옳지 않다.

출제 포인트

유한회사의 설립과 기관 운영에 관한 규정을 주식회사와 대비하여 묻는다.

• 정관의 효력발생: 공증인의 인증이 원칙이다. 주식회사에서 인증 없이 효력이 생기는 예외는 자본금 10억원 미만 회사를 발기설립하는 경우뿐이다.
• 회사와 이사 사이의 소송: 유한회사는 사원총회가 회사를 대표할 자를 선정하고, 주식회사는 감사가 회사를 대표한다.
• 사원총회 소집: 원칙적으로 이사가 소집하고 임시총회는 감사도 소집할 수 있다.
• 초대이사: 정관으로 이사를 정하지 않았으면 회사 성립 전에 사원총회를 열어 선임하고, 그 총회는 각 사원이 소집할 수 있다.
• 서면결의: 총사원의 동의가 있으면 총회 대신 서면에 의한 결의를 할 수 있다.

선택지별 검토

① 옳다. 상법 제563조는 유한회사가 이사에 대하여 또는 이사가 회사에 대하여 소를 제기하는 경우 사원총회가 그 소에 관하여 회사를 대표할 자를 선정하도록 정한다. 이사와 회사의 이해가 충돌하는 소송에서 이사가 회사를 대표하면 공정한 소송 수행을 기대할 수 없기 때문이다. 유한회사는 감사가 임의 기관이어서 감사가 없을 수도 있으므로, 주식회사처럼 감사를 대표자로 고정하지 않고 사원총회가 사안마다 대표자를 정하게 하였다.

② 옳지 않다(정답). 상법 제292조 본문은 정관이 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생긴다고 정하고, 단서에서 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 발기설립하는 경우에는 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생긴다고 정한다. 유한회사의 정관에도 이 조문이 적용되므로 공증인 인증이 효력발생 요건이다. 선택지의 자본금 20억원은 10억원 미만이라는 예외 요건을 충족하지 않고, 유한회사에는 발기설립이라는 개념도 없으므로 어느 쪽으로 보아도 인증 없이 정관의 효력이 생길 수 없다. "공증인의 인증이 정관의 효력발생 요건이다"로 고쳐야 옳다.

③ 옳다. 상법 제571조 제1항은 사원총회를 이 법에서 달리 규정하는 경우 외에는 이사가 소집하되, 임시총회는 감사도 소집할 수 있다고 정한다. 주식회사에서 감사가 이사회에 임시총회 소집을 "청구"하는 구조와 달리, 유한회사의 감사는 직접 임시총회를 소집할 수 있다는 점이 차이이다. 소집 통지는 총회일 1주 전에 각 사원에게 서면으로 발송하거나 사원의 동의를 받아 전자문서로 발송한다.

④ 옳다. 상법 제547조 제1항은 정관으로 이사를 정하지 않은 때에는 회사 성립 전에 사원총회를 열어 이사를 선임하도록 하고, 제2항은 그 사원총회를 각 사원이 소집할 수 있다고 정한다. 회사 성립 전에는 아직 이사가 없어 통상의 소집권자가 존재하지 않으므로, 각 사원에게 소집권을 준 것이다.

⑤ 옳다. 상법 제577조 제1항은 총회의 결의를 하여야 할 경우 총사원의 동의가 있으면 서면에 의한 결의를 할 수 있다고 정한다. 사원 수가 적은 유한회사의 특성을 살려 총회 개최 비용을 줄이는 제도이다. 같은 조 제2항은 결의의 목적사항에 대하여 총사원이 서면으로 동의하면 서면결의가 있은 것으로 보고, 제3항은 서면결의가 총회 결의와 같은 효력을 가진다고 정한다.

근거

• 상법 제292조: 정관은 공증인 인증으로 효력 발생, 자본금 10억원 미만 회사의 발기설립 예외.
• 상법 제563조: 유한회사와 이사 사이의 소에서 사원총회가 대표자 선정.
• 상법 제394조: 주식회사와 이사 사이의 소에서 감사가 회사를 대표.
• 상법 제571조: 사원총회 소집권자(이사, 임시총회는 감사도), 1주 전 통지.
• 상법 제547조: 초대이사 선임을 위한 성립 전 사원총회, 각 사원의 소집권.
• 상법 제577조: 총사원 동의에 의한 서면결의와 그 효력.

함정 정리

• ②는 주식회사의 소규모 발기설립 예외를 유한회사에 그대로 끌어오고, 거기에 자본금 액수까지 기준을 넘게 적은 이중 함정이다. 숫자 20억원을 10억원 미만 기준과 비교하는 것만으로도 틀린 문장임을 확인할 수 있다.
• 회사와 이사 사이의 소송 대표는 회사 형태마다 다르다. 주식회사는 감사, 유한회사는 사원총회가 선정한 자, 합명회사는 회사를 대표할 사원이 없으면 다른 사원 과반수 결의로 선정한 자이다.
• 유한회사의 감사는 임시총회를 직접 소집할 수 있다. "소집 청구"로 바꾸어 출제하면 틀린 문장이 된다.