2017년 제54회 세무사 1차 시험 행정소송법 41번

정답과 결론

정답은 ③이다. 행정소송법은 당사자소송의 원고적격을 「법률에 정한 자」로 한정하는 규정을 두고 있지 않으며, 「법률에 정한 자」라는 제한은 민중소송과 기관소송에 관한 행정소송법 제45조의 내용이다.

출제 포인트

행정소송법은 소송 유형마다 원고적격을 따로 정하는 방식을 취한다. 항고소송 세 가지(취소소송·무효등 확인소송·부작위위법확인소송)는 각각 행정소송법 제12조, 제35조, 제36조가 「법률상 이익」을 공통 핵심으로 하여 원고적격을 규정한다. 객관소송인 민중소송과 기관소송은 행정소송법 제45조가 「법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여」 제기할 수 있다고 하여 법정주의를 취한다. 반면 당사자소송은 피고에 관해서만 행정소송법 제39조가 「국가ㆍ공공단체 그 밖의 권리주체」를 피고로 한다고 정할 뿐, 원고적격에 관한 특칙이 없다. 이 문제는 각 유형별 조문의 문언을 정확히 짝지을 수 있는지, 특히 주관소송과 객관소송의 원고적격 구조 차이를 아는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 행정소송법 제12조 전문은 「취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다」고 규정한다. 선택지는 이 문언과 일치한다. 같은 조 후문은 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자도 같다고 하여, 원고적격과 협의의 소의 이익을 한 조문에 함께 담고 있다.

② 옳다. 행정소송법 제35조는 「무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다」고 규정한다. 선택지는 조문을 그대로 옮긴 것이다. 취소소송과 마찬가지로 「법률상 이익」이 기준이며, 구하는 내용이 「취소」가 아니라 「효력 유무 또는 존재 여부의 확인」이라는 점만 다르다.

③ 틀리다(정답). 행정소송법에는 당사자소송의 원고적격을 「법률에 정한 자」로 제한하는 조문이 없다. 당사자소송은 공법상 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송(행정소송법 제3조제2호)으로서, 대립하는 권리주체 사이의 권리의무를 다투는 주관소송이다. 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에는 행정소송법 제8조제2항에 따라 민사소송법이 준용되므로, 원고적격도 민사소송에서와 같이 그 법률관계에 관하여 권리보호의 이익을 가지는 자에게 인정된다고 설명된다. 옳은 문장으로 바꾸려면 「당사자소송 - 원고적격에 관한 특칙이 없어 민사소송법을 준용한다」처럼 고쳐야 한다. 「법률에 정한 자」는 객관소송에 붙는 제한이다.

④ 옳다. 행정소송법 제45조는 「민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다」고 규정한다. 기관소송은 국가 또는 공공단체의 기관 상호간의 권한 다툼에 관한 소송(행정소송법 제3조제4호)으로, 개인의 권리구제가 아니라 객관적 법질서 유지를 목적으로 하므로 개별 법률이 허용한 경우에만, 그 법률이 지정한 자만 제기할 수 있다.

⑤ 옳다. 행정소송법 제36조는 「부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다」고 규정한다. 다른 항고소송과 달리 「처분의 신청을 한 자」라는 요건이 더 붙어 있고, 「만이」라는 한정 표현이 쓰였다는 점이 특징이다. 이는 행정소송법 제2조제1항제2호가 부작위를 「당사자의 신청에 대하여」 일정한 처분을 하지 아니하는 것으로 정의한 데서 비롯된다.

근거

• 행정소송법 제12조: 취소소송의 원고적격(법률상 이익이 있는 자)
• 행정소송법 제35조: 무효등 확인소송의 원고적격
• 행정소송법 제36조: 부작위위법확인소송의 원고적격(처분의 신청을 한 자로서 법률상 이익이 있는 자만)
• 행정소송법 제45조: 민중소송·기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기
• 행정소송법 제39조: 당사자소송의 피고(국가ㆍ공공단체 그 밖의 권리주체)
• 행정소송법 제8조제2항: 이 법에 특별한 규정이 없는 사항의 민사소송법 등 준용

함정 정리

첫째, 「당사자소송」과 「기관소송」을 같은 형식으로 나란히 두어 둘 다 「법률에 정한 자」인 것처럼 보이게 한 배치가 함정이다. 행정소송법 제45조의 주어는 민중소송과 기관소송뿐이다. 둘째, 당사자소송에 관해서는 행정소송법 제39조가 피고를 정하고 있기 때문에 원고에 관한 규정도 있을 것이라고 착각하기 쉽다. 그러나 이 조문은 피고만 정한다. 셋째, 부작위위법확인소송의 「처분의 신청을 한 자로서」라는 추가 요건을 빼거나 「법률상 이익」을 「사실상 이익」으로 바꾸는 변형도 자주 출제되므로, 세 항고소송 조문의 문언 차이를 함께 기억해야 한다.