2017년 제54회 세무사 1차 시험 행정소송법 42번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 집행행위 없이 그 자체로 직접 국민의 구체적인 권리를 제한하는 조례는 항고소송의 대상인 처분에 해당하므로, 그 무효확인을 구하는 소송은 행정소송법이 정한 무효등 확인소송으로 허용된다. 나머지 네 개는 판례가 인정하지 않는 의무이행소송 또는 예방적 금지소송이다.

출제 포인트

행정소송법 제3조는 행정소송을 항고소송·당사자소송·민중소송·기관소송의 네 가지로 구분하고, 행정소송법 제4조는 항고소송을 취소소송·무효등 확인소송·부작위위법확인소송으로 나눈다. 행정청에게 일정한 처분을 하라고 명하는 의무이행소송이나, 장래의 처분을 하지 말라고 미리 금지하는 예방적 금지소송(예방적 부작위청구소송)은 이 목록에 없다. 판례는 이른바 법정외 항고소송을 인정하지 않는 태도를 일관되게 유지한다. 한편 「처분등」은 행정소송법 제2조제1항제1호가 정의하는데, 일반적·추상적 규범인 조례라도 집행행위의 매개 없이 그 자체로 구체적 권리의무를 직접 규율하면 처분성이 인정된다. 이 문제는 허용되지 않는 소송 형식을 걸러 내고, 처분적 조례라는 예외를 알아보는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 허용되지 않는다. 검사에게 압수물을 돌려 달라고 청구하는 것은 행정청에게 특정한 행위를 하라고 명하는 이행청구의 형태다. 판례는 검사에 대한 압수물 환부이행청구소송을 행정소송법상 허용되지 않는 의무이행소송으로 보아 부적법하다고 한다. 옳은 문장으로 바꾸면 「검사에 대한 압수물 환부이행청구소송은 행정소송법상 허용되지 않는다」가 된다.

② 허용되지 않는다. 행정청의 부작위에 대하여 행정소송법이 마련한 수단은 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 부작위위법확인소송(행정소송법 제4조제3호)이다. 법원이 행정청에게 직접 작위처분을 하라고 명하는 이행소송은 권력분립 원칙과 현행법의 소송유형 구성상 인정되지 않는다는 것이 판례다. 이 선택지를 옳게 고치려면 청구 내용을 「부작위의 위법 확인을 구하는 소송」으로 바꾸어야 한다.

③ 허용되지 않는다. 아직 하지 않은 준공처분을 하지 말라고 청구하는 것은 장래의 처분을 미리 금지해 달라는 예방적 금지소송이다. 판례는 건축물에 대한 준공처분을 하여서는 아니 된다는 내용의 부작위를 구하는 청구를 허용되지 않는 것으로 본다. 처분이 실제로 내려진 뒤 그 처분을 대상으로 항고소송을 제기하는 것이 현행법상 경로다.

④ 허용되지 않는다. 국민건강보험공단에 대하여 요양급여비용 결정을 하지 말라고 구하는 것 역시 장래의 처분을 미리 금지해 달라는 예방적 금지소송이다. 판례는 이러한 청구도 행정소송법상 허용되지 않는 부적법한 소로 본다. ③과 마찬가지로, 결정이 내려진 뒤 그 결정에 대하여 항고소송을 제기하는 방식으로 다투어야 한다.

⑤ 허용된다(정답). 조례는 원래 일반적·추상적 규범이어서 항고소송의 대상이 아니다. 그러나 판례는 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우에는 그 조례를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 본다. 그렇다면 이 조례는 행정소송법 제2조제1항제1호의 「처분등」에 해당하고, 그 효력 유무의 확인을 구하는 소송은 행정소송법 제4조제2호의 무효등 확인소송이 된다. 판례는 이 경우 피고를 지방의회가 아니라 조례를 공포한 지방자치단체의 장으로 보며, 교육·학예에 관한 조례라면 교육감이 피고가 된다고 본다.

근거

• 행정소송법 제3조: 행정소송의 네 가지 구분
• 행정소송법 제4조: 항고소송의 세 가지 구분(취소소송·무효등 확인소송·부작위위법확인소송)
• 행정소송법 제2조제1항제1호: 「처분등」의 정의
• 행정소송법 제35조: 무효등 확인소송의 원고적격
• 판례: 의무이행소송·예방적 금지소송 불허, 처분적 조례의 처분성 인정

함정 정리

첫째, ②의 「행정청의 작위의무 위반의 부작위」라는 표현은 부작위위법확인소송의 요건처럼 보이지만, 청구 내용이 「작위처분을 하도록 청구하는 이행소송」이라는 데 함정이 있다. 소송 형식은 무엇을 구하는지로 판단한다. 둘째, ③과 ④는 대상(준공처분, 요양급여비용 결정)이 처분이라는 점 때문에 허용될 것처럼 보이나, 문제는 대상이 아니라 「하지 말 것」을 미리 구하는 소송 형식이다. 셋째, ⑤는 「조례」라는 단어 때문에 규범통제로 착각해 배제하기 쉽지만, 판례가 인정하는 처분적 조례의 요건(집행행위 없이 직접 구체적 권리 제한)을 선택지가 그대로 담고 있다. 넷째, ①은 형사절차가 얽혀 있어 낯설지만 구조는 ②와 같은 의무이행소송이다.