2017년 제54회 세무사 1차 시험 행정소송법 44번

정답과 결론

정답은 ④이다. 민중소송은 행정소송법 제3조제3호가 명문으로 정한 행정소송의 한 유형이고, 나머지 네 개는 행정소송법이 인정하지 않는 소송 형식이다.

출제 포인트

행정소송법 제3조는 행정소송을 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송의 네 가지로 구분하고, 행정소송법 제4조는 항고소송을 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송으로 나눈다. 학설상 논의되는 의무이행소송, 예방적 금지소송, 무하자재량행사청구소송, 적극적 형성소송 등은 현행법에 규정이 없고 판례도 인정하지 않는다. 또 법률 자체의 위헌 여부를 다투는 것은 헌법재판의 영역이어서 행정소송의 유형이 될 수 없다. 이 문제는 법정 소송 유형 목록을 정확히 기억하는지를 묻는 기본 문제다.

선택지별 검토

① 인정되지 않는다. 적극적 형성소송은 법원이 행정청을 대신하여 직접 처분을 하거나 처분의 내용을 적극적으로 새로 형성하는 판결을 구하는 소송이다. 행정소송법 제4조제1호는 취소소송을 「행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송」이라 하여 「변경」이라는 말을 쓰고 있지만, 판례와 통설은 이 「변경」을 일부취소라는 소극적 의미로 새기고, 법원이 처분의 내용을 적극적으로 바꾸는 것은 허용하지 않는다. 옳게 고치면 「행정소송법상 인정되지 않는 소송 유형」이 된다.

② 인정되지 않는다. 예방적 부작위 청구소송은 장래에 행해질 처분을 미리 하지 못하게 해 달라는 소송이다. 행정소송법은 이미 존재하는 처분등이나 부작위를 대상으로 하는 사후적 구제를 정하고 있고, 판례는 이러한 예방적 금지소송을 허용하지 않는다. 처분이 내려진 뒤 취소소송을 제기하고, 필요하면 행정소송법 제23조의 집행정지를 신청하는 것이 현행법상 경로다.

③ 인정되지 않는다. 무하자재량행사청구권은 행정청에게 재량을 하자 없이 행사해 달라고 요구할 수 있는 공권으로 학설상 논의되는 개념이다. 그러나 이를 독립한 소송 유형으로 구성하여 행정청에게 재량행사를 명하는 판결을 구하는 것은 결국 의무이행소송의 한 형태가 되므로 현행법상 허용되지 않는다. 재량 하자는 거부처분 취소소송이나 부작위위법확인소송 안에서 위법 사유로 주장할 수 있을 뿐이다.

④ 인정된다(정답). 행정소송법 제3조제3호는 민중소송을 「국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송」으로 정의하고 있다. 다만 행정소송법 제45조에 따라 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자만 제기할 수 있으므로, 유형으로는 인정되지만 개별 법률의 근거가 있어야 실제로 제기할 수 있다.

⑤ 인정되지 않는다. 법률이 헌법에 위반되는지를 심판하는 권한은 헌법재판소에 있다. 법원은 구체적 사건의 재판에서 법률의 위헌 여부가 전제가 되는 경우에 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 있을 뿐이고, 법률 자체의 무효화를 직접 구하는 소송을 행정소송으로 제기할 수는 없다. 또한 행정소송법 제3조제4호 단서는 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송을 기관소송에서 제외하여, 헌법재판과 행정소송의 경계를 분명히 한다. 명령·규칙이 헌법이나 법률에 위반된다는 것이 대법원판결로 확정되면 행정소송법 제6조에 따라 그 사유가 통보되고 관보에 게재되지만, 이것도 구체적 사건의 재판을 전제로 하는 것이지 규범 자체의 무효화를 구하는 소송이 따로 있는 것은 아니다.

근거

• 행정소송법 제3조: 행정소송의 네 가지 구분(항고·당사자·민중·기관소송)
• 행정소송법 제4조: 항고소송의 세 가지 구분
• 행정소송법 제45조: 민중소송·기관소송의 제기 요건
• 행정소송법 제6조: 명령·규칙의 위헌판결 등의 통보와 게재

함정 정리

①의 함정은 행정소송법 제4조제1호의 「변경」이라는 단어다. 조문에 「변경」이 있으니 적극적 변경도 허용된다고 보기 쉽지만, 판례는 일부취소의 뜻으로만 읽는다. ③은 「형식적 의미의」라는 수식어로 학술적인 인상을 주어 정답처럼 보이게 만든 선택지다. 무하자재량행사청구권이 실체법상 공권으로 논의된다는 것과, 그것을 소송 유형으로 인정한다는 것은 별개의 문제다. ④는 객관소송이라 「법률상 이익」이 필요 없다는 점 때문에 오히려 행정소송이 아닌 것처럼 느껴질 수 있으나, 행정소송법이 명시적으로 정한 유형이다. 마지막으로 민중소송이 「인정되는 유형」이라는 것과 「언제나 제기할 수 있다」는 것은 다르다는 점도 함께 구별해야 한다.