2017년 제54회 세무사 1차 시험 행정소송법 45번

정답과 결론

정답은 ③이다. 재량권의 남용이 있었는지는 처분이 위법한지에 관한 판단이므로 본안판단 사항이고, 나머지 네 개는 소를 적법하게 만드는 소송요건이다.

출제 포인트

취소소송의 심리는 두 단계로 나뉜다. 먼저 소가 적법한지를 따지는 요건심리에서 대상적격, 원고적격, 협의의 소의 이익, 피고적격, 제소기간, 전심절차 등을 본다. 이 가운데 하나라도 갖추지 못하면 소를 각하한다. 요건이 충족되면 본안심리에 들어가 처분이 위법한지를 판단하고, 위법하면 인용하고 적법하면 기각한다. 행정소송법 제27조는 재량처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있으면 법원이 취소할 수 있다고 정하는데, 이는 재량 일탈·남용이 처분의 위법 사유로서 본안에서 판단된다는 뜻이다. 이 문제는 각 사유가 요건심리와 본안심리 중 어디에 속하는지를 구별하게 한다. 두 심리를 가르는 기준은 「무엇을 판단하는가」다. 소가 법원의 판단을 받을 자격을 갖추었는지를 보는 것은 요건심리이고, 처분 그 자체가 법에 맞는지를 보는 것은 본안심리다. 같은 사실관계를 조사하더라도 그 조사의 목적이 어느 쪽에 있는지에 따라 분류가 달라진다.

선택지별 검토

① 소송요건이다. 행정소송법 제20조는 취소소송을 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고 처분등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못하도록 하며, 안 날부터의 기간을 불변기간으로 정한다. 제소기간을 넘겨 제기된 소는 처분의 위법 여부를 따질 필요 없이 부적법 각하된다. 따라서 본안판단 사항이 아니다.

② 소송요건이다. 행정소송법 제12조 전문은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 취소소송을 제기할 수 있다고 정한다. 원고적격이 없는 자가 제기한 소는 각하되므로, 이 역시 본안 전에 판단하는 요건이다.

③ 본안판단 사항이다(정답). 행정소송법 제27조는 「행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다」고 규정한다. 재량권 남용은 처분이 위법한지에 관한 문제이므로 본안에서 심리하고, 남용이 인정되면 청구를 인용하여 처분을 취소하며, 인정되지 않으면 청구를 기각한다. 재량처분이라는 이유만으로 소를 각하하지 않는다는 점이 핵심이다.

④ 소송요건이다. 행정소송법 제19조 본문은 취소소송은 처분등을 대상으로 한다고 정하고, 처분등의 개념은 행정소송법 제2조제1항제1호가 정의한다. 다툼의 대상이 처분등에 해당하지 않으면 대상적격이 없어 소가 각하되므로 본안판단 사항이 아니다.

⑤ 소송요건이다. 소의 이익(협의의 소의 이익, 권리보호의 필요)은 판결로 처분을 취소하여 원고가 회복할 수 있는 법률상 이익이 남아 있는지의 문제다. 행정소송법 제12조 후문은 처분등의 효과가 소멸된 뒤에도 그 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자는 취소소송을 제기할 수 있다고 정한다. 이러한 이익이 없으면 소는 각하되므로 소송요건에 속한다.

근거

• 행정소송법 제27조: 재량처분의 취소(재량권의 한계 일탈·남용)
• 행정소송법 제20조: 제소기간
• 행정소송법 제12조: 원고적격과 소의 이익
• 행정소송법 제19조, 제2조제1항제1호: 대상적격(처분등)

함정 정리

첫째, 「재량」이라는 단어에서 법원이 판단할 수 없는 영역이니 각하된다고 생각하는 실수가 있다. 재량행위도 항고소송의 대상이 되며, 재량권 일탈·남용 여부는 본안에서 판단된다. 일탈·남용이 없으면 각하가 아니라 기각이다. 둘째, 원고적격과 소의 이익은 같은 행정소송법 제12조에 있어 하나로 뭉뚱그리기 쉬우나, 둘 다 소송요건이라는 점에서는 결론이 같다. 셋째, 같은 「위법」이라는 말이 들어가더라도 「처분이 위법한가」는 본안이고, 「소가 적법한가」는 소송요건이라는 축으로 나누면 이 유형의 변형에 모두 대응할 수 있다. 넷째, ⑤의 소의 이익은 처분의 효과가 소멸한 뒤에야 문제되는 것으로 생각하기 쉽지만, 처분이 존재하는 동안에도 원고가 승소해도 얻을 실익이 없으면 소의 이익이 부정될 수 있다. 예컨대 원상회복이 불가능해진 경우가 그렇다. 어느 경우든 그 판단 결과는 각하이지 기각이 아니라는 점에서 본안판단과 구별된다. 다섯째, 재량권 남용 여부를 판단하는 과정에서 법원이 처분의 근거 사실을 조사하더라도, 이는 처분의 위법성 판단을 위한 것이므로 본안심리의 일부다. 행정소송법 제26조의 직권심리도 본안의 사실 판단에 쓰이는 도구라는 점에서, 심리 방식이 아니라 판단 대상이 무엇인지로 본안과 요건을 가려야 한다.