2017년 제54회 세무사 1차 시험 민법 50번

정답과 결론

정답은 ④이다. 법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립하므로, 비영리사단법인이 법인격을 취득하는 시기는 설립등기를 마친 때다.

출제 포인트

민법상 비영리사단법인의 설립은 여러 단계를 거친다.

• 설립자들의 단체 결성과 정관 작성(설립행위)
• 주무관청의 허가
• 주된 사무소 소재지에서의 설립등기

이 가운데 어느 단계에서 법인격이 생기는지를 묻는다. 민법은 허가주의와 등기 성립요건주의를 결합하고 있다. 허가가 없으면 법인이 될 수 없지만, 허가만으로는 아직 법인이 아니며 설립등기를 마쳐야 비로소 법인으로 성립한다. 설립등기 이전의 단체는 설립 중의 사단으로서 법인 아닌 사단과 같은 취급을 받는다.

선택지별 검토

① 법인격 취득 시기가 아니다. 설립자들이 단체를 결성하기로 합의한 단계는 아직 사단의 실체가 형성되는 과정일 뿐이다. 정관도 작성되지 않았고 주무관청의 허가도 없으며 등기도 없으므로 법인격은 생기지 않는다. 이 단계의 단체는 설립 중의 사단이 되기 위한 준비 단계에 불과하다.

② 법인격 취득 시기가 아니다. 사단법인의 설립자는 목적, 명칭, 사무소의 소재지, 자산에 관한 규정, 이사의 임면에 관한 규정, 사원자격의 득실에 관한 규정 등을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다(민법 제40조). 정관 작성은 설립행위의 핵심이지만 이것만으로 법인이 성립하지 않는다. 판례와 통설은 정관 작성으로 이른바 설립 중의 사단이 생긴다고 보며, 그 단체는 법인 아닌 사단으로 다루어진다.

③ 법인격 취득 시기가 아니다. 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단은 주무관청의 허가를 얻어 법인으로 할 수 있다(민법 제32조). 허가는 법인 설립의 필수 요건이지만, 허가를 받은 뒤에도 일정 기간 안에 설립등기를 하여야 하므로 허가 시점에 바로 법인격이 생기지는 않는다. 허가가 있는 때에는 3주간 내에 주된 사무소 소재지에서 설립등기를 하여야 한다는 규정(민법 제49조 제1항)이 그 순서를 보여 준다.

④ 법인격 취득 시기다(정답). 민법 제33조는 법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다고 정한다. 등기가 대항요건이 아니라 성립요건이라는 뜻이다. 설립등기 사항에는 목적, 명칭, 사무소, 설립허가의 연월일, 자산의 총액, 이사의 성명과 주소, 이사의 대표권을 제한한 때의 그 제한 등이 포함된다(민법 제49조 제2항).

⑤ 법인격 취득 시기가 아니다. 기본재산이 법인 명의로 등기되려면 이미 법인이 존재하여야 한다. 즉 재산의 명의 이전은 법인격 취득의 결과이지 그 원인이 아니다. 더구나 사단법인은 사람의 결합을 본질로 하므로 재산 출연이 성립의 요소도 아니다. 재산 출연을 설립 요건으로 하는 것은 재단법인이며, 그 경우에도 법인 성립 시기는 설립등기 시점이다.

근거

• 민법 제32조: 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.
• 민법 제33조: 법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.
• 민법 제40조: 사단법인의 정관 필요적 기재사항을 정한다.
• 민법 제43조: 재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다.
• 민법 제49조: 제1항은 법인설립의 허가가 있는 때에 3주간 내에 주된 사무소소재지에서 설립등기를 하도록 하고, 제2항은 등기사항을 열거한다.

함정 정리

• 허가주의 때문에 "허가를 받은 때 성립"으로 오해하기 쉽다(③). 허가는 필요조건이고 성립 시점을 정하는 것은 설립등기다.
• 법인 설립등기는 성립요건이고, 그 밖의 변경등기 등은 대항요건이다. 설립등기와 다른 등기의 효력을 구별해야 한다.
• 사단법인과 재단법인 모두 설립등기로 성립한다. 재단법인이라고 하여 재산 출연 시점에 성립하는 것이 아니다.
• 허가 후 3주간이라는 기간은 등기 의무의 기한이지 법인격이 생기는 시점이 아니다. 기한 안이라도 등기를 마치기 전에는 법인이 아니다.
• 정관 작성(②)은 설립행위의 완성일 뿐이다. 이 단계의 단체가 맺은 거래는 법인 아닌 사단의 법리로 처리된다.