2017년 제54회 세무사 1차 시험 민법 67번

정답과 결론

정답은 ④이다. 대리인이 여러 명인 경우 법률이나 수권행위에 다른 정함이 없으면 각자가 본인을 대리하는 것이 원칙이므로 ④가 옳다.

출제 포인트

대리권의 제한, 즉 자기계약·쌍방대리의 금지와 그 예외, 그리고 공동대리의 원칙을 묻는 문제이다. 자기계약·쌍방대리 금지의 취지는 본인의 이익이 대리인이나 다른 당사자의 이익과 충돌하는 상황에서 본인을 보호하려는 데 있다. 그래서 본인의 허락이 있거나 이해 충돌이 생기지 않는 행위(채무의 이행, 본인에게 이익만 주는 행위)는 허용된다. 법정대리인 중 친권자에 대해서는 이해상반행위에 관한 특칙이 있으므로, 일반 규정과 특칙의 관계도 함께 정리해야 한다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 민법 제124조는 대리인은 본인의 허락이 없으면 자기계약이나 쌍방대리를 하지 못한다고 정한다. 반대로 읽으면 본인의 허락이 있으면 할 수 있다. 금지의 목적이 본인 보호이므로, 본인이 스스로 위험을 감수하겠다고 허락하면 금지할 이유가 없다. 옳은 문장으로 고치면 '본인의 허락이 있으면 대리인은 자기계약이나 쌍방대리를 할 수 있다'가 된다.

② 옳지 않다. 대리인이 본인을 대리하여 본인의 대리인에 대한 채무를 면제받는 경우라면 본인에게 불리할 수 있지만, 선택지는 본인이 대리인에게 부담하는 채무를 대리인이 면제해 주는 경우이다. 이는 본인에게 이익만 주는 행위로서 이해 충돌이 없으므로 본인의 허락이나 동의 없이도 할 수 있다는 것이 일반적 설명이다. 옳은 문장으로 고치면 '본인이 대리인에게 부담하는 채무를 대리인이 면제해 주는 경우에는 본인의 동의를 받을 필요가 없다'가 된다.

③ 옳지 않다. 민법 제124조는 대리 일반에 관한 규정으로서 임의대리뿐 아니라 법정대리에도 적용된다. 더 나아가 친권자에 대해서는 민법 제921조가 이해상반행위에 관한 특칙을 두어, 친권자와 자 사이 또는 자들 사이에 이해가 상반되는 행위를 할 때 법원에 특별대리인의 선임을 청구하도록 한다. 옳은 문장으로 고치면 '자기계약·쌍방대리 금지 규정은 법정대리에도 적용된다'가 된다.

④ 옳다(정답). 대리인이 여러 명인 경우 각자가 본인을 대리하는 것이 원칙이고, 법률 또는 수권행위에서 공동으로 대리하도록 정한 경우에만 공동대리가 된다. 각자대리를 원칙으로 삼는 것은 대리인 한 사람의 행위만으로 신속하게 거래할 수 있게 하려는 취지이다.

⑤ 옳지 않다. 친권자가 자기 소유 부동산을 미성년 자녀에게 증여하는 행위는 자녀에게 이익만 주는 행위이므로 이해상반행위가 아니고, 친권자가 자녀를 대리하여 수증하는 것도 유효하다는 것이 판례의 태도이다. 이해 충돌이 없으므로 자기계약 금지의 취지가 작동하지 않는다. 옳은 문장으로 고치면 '친권자가 그 소유 부동산을 미성년인 아들에게 증여하는 행위는 유효하다'가 된다.

근거

• 민법 제124조: 대리인은 본인의 허락이 없으면 자기계약·쌍방대리를 하지 못하나, 채무의 이행은 할 수 있다.
• 민법 제921조 제1항·제2항: 친권자와 자 사이, 또는 친권에 따르는 수인의 자 사이의 이해상반행위에는 특별대리인 선임을 청구하여야 한다.
• 민법 제920조: 친권자의 자의 재산에 관한 법정대리권.
• 수인의 대리인의 각자대리 원칙, 본인에게 이익만 주는 행위의 허용, 친권자의 자녀에 대한 증여의 효력: 민법의 대리 법리와 판례.

함정 정리

• 금지의 형식이 아니라 취지로 판단해야 한다. 자기계약의 외형을 띠더라도 본인에게 불이익이 없으면 허용되고, 형식상 자기계약이 아니더라도 실질적으로 이해가 충돌하면 친권자의 경우 이해상반행위로 다루어진다.
• 제124조 단서의 '채무의 이행'은 이미 확정된 채무를 그대로 이행하는 것이므로 새로운 이해 충돌이 없다. 다만 다툼이 있는 채무의 이행이나 기한 전 변제처럼 본인에게 새로운 불이익을 주는 행위는 여기에 포함되지 않는다는 것이 일반적 설명이다.
• ⑤는 '친권자와 자 사이의 거래 = 이해상반'이라는 단순 연상을 노린다. 이해상반 여부는 행위의 객관적 성질로 판단한다.
• 각자대리와 공동대리: 원칙은 각자대리이다. 공동대리를 원칙으로 착각하면 ④를 틀리게 된다.
• 대리권 남용은 자기계약과 다른 문제이다. 대리인이 대리권 범위 안의 행위를 하면서 자기 이익을 꾀했더라도 형식상 자기계약이 아니면 제124조가 아니라 대리권 남용의 법리로 판단한다.