2017년 제54회 세무사 1차 시험 민법 71번

정답과 결론

정답은 ①이다. 진의 아닌 의사표시가 상대방의 악의 또는 과실로 무효가 되더라도 그 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못하므로, ①이 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 경우이다.

출제 포인트

무효를 '상대적 무효'와 '절대적 무효'로 나누어 구별하는 문제이다. 상대적 무효는 당사자 사이에서는 무효이지만 선의의 제3자에게는 그 무효를 주장할 수 없는 경우로, 진의 아닌 의사표시의 무효와 통정허위표시의 무효가 대표적이다. 절대적 무효는 누구에게나, 선의의 제3자에게도 무효를 주장할 수 있는 경우로, 강행규정 위반, 반사회질서의 법률행위, 불공정한 법률행위, 원시적 불능의 법률행위 등이 있다. 핵심은 거래 안전보다 더 강하게 보호해야 할 공익이나 약자 보호의 요청이 있는지이다.

선택지별 검토

① 선의의 제3자에게 대항할 수 없다(정답). 민법 제107조 제1항 단서에 따라 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우 그 의사표시는 무효가 되지만, 같은 조 제2항은 그 무효를 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다고 정한다. 진의 아닌 의사표시는 표의자 스스로 허위의 외관을 만든 경우이므로, 그 외관을 믿은 제3자를 보호하는 것이 공평하다.

② 대항할 수 있다. 강행규정은 당사자의 의사로 배제할 수 없는 공익적 규정이므로, 이를 직접 위반한 법률행위는 누구에게나 무효이다. 선의의 제3자 보호를 이유로 강행규정 위반 행위에 효력을 인정하면 그 규정의 목적이 무너지게 된다.

③ 대항할 수 있다. 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 무효로 한다. 이는 사회 전체의 질서를 지키기 위한 무효이므로, 판례는 반사회질서 행위의 무효를 선의의 제3자에게도 주장할 수 있다고 본다. 예컨대 부동산 이중매매에서 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우 그 매매는 무효이고, 그로부터 전득한 자가 선의라도 유효한 권리를 취득하지 못한다는 것이 판례의 태도이다.

④ 대항할 수 있다. 민법 제104조는 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위를 무효로 한다. 불공정한 법률행위는 반사회질서 행위의 한 유형으로 이해되므로, 그 무효도 절대적이어서 선의의 제3자에게 대항할 수 있다.

⑤ 대항할 수 있다. 계약 당시부터 객관적으로 누구도 이행할 수 없는 급부를 목적으로 한 법률행위는 그 목적이 실현 불가능하므로 무효이다. 이는 법률행위의 목적에 관한 유효 요건이 결여된 것이어서 제3자 보호를 위한 특칙이 없고, 누구에게나 무효이다.

근거

• 민법 제107조: 진의 아닌 의사표시와 그 무효의 선의 제삼자 대항 불가.
• 민법 제108조: 통정허위표시의 무효와 그 무효의 선의 제삼자 대항 불가.
• 민법 제103조: 반사회질서의 법률행위는 무효이다.
• 민법 제104조: 불공정한 법률행위는 무효이다.
• 민법 제109조 제2항·제110조 제3항: 착오·사기·강박에 의한 취소도 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다(무효와 취소의 대조).
• 강행규정 위반, 원시적 불능의 효과: 민법의 법률행위 법리.

함정 정리

• '선의의 제삼자에게 대항하지 못한다'는 문구가 붙은 조문을 묶어 기억해야 한다. 의사표시 단원에서는 비진의표시(제107조 제2항), 통정허위표시(제108조 제2항), 착오(제109조 제2항), 사기·강박(제110조 제3항)이 모두 이 문구를 갖는다. 앞의 둘은 무효, 뒤의 둘은 취소라는 차이가 있다.
• 법률행위의 내용(목적)에 관한 무효는 대체로 절대적 무효이다. 강행규정 위반, 반사회질서, 불공정, 원시적 불능이 여기에 속한다. 문제가 '의사표시의 하자'에서 생긴 무효인지 '내용의 하자'에서 생긴 무효인지를 먼저 구별하면 빠르게 풀 수 있다.
• 불공정한 법률행위를 민법 제103조와 별개의 상대적 무효로 착각하는 경우가 있으나, 판례는 그 무효를 절대적인 것으로 본다.
• 원시적 불능을 '취소할 수 있는 행위'로 오해하지 않도록 한다. 원시적 불능은 처음부터 무효이다.
• 무효와 취소의 경계: 착오·사기·강박은 취소 사유이므로 이 문제처럼 '무효를 이유로' 대항할 수 있는지를 묻는 선택지 목록에는 들어오지 않는다. 질문이 무효를 묻는지 취소를 묻는지를 먼저 확인해야 한다.