부작위위법확인소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 신청권의 존부는 본안판단의 문제이다. ② 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이므로 부작 위위법확인소송으로는 작위의무확인을 구할 수 없다. ③ 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다. ④ 부작위위법확인소송의 계속중 당사자소송으로 소의 변경이 가능하다. ⑤ 부작위란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다.

① 신청권의 존부는 본안판단의 문제이다.

② 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이므로 부작 위위법확인소송으로는 작위의무확인을 구할 수 없다.

③ 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다.

④ 부작위위법확인소송의 계속중 당사자소송으로 소의 변경이 가능하다.

⑤ 부작위란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다.

SEMU / 2021 / 2교시 44번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2021년 5월 29일

2021년 제58회 세무사 1차 시험 행정소송법 44번

이 문제는 시험 당시의 법령에 따라 출제되었으며, 행정소송법 제43조는 이후 헌법재판소 2020헌가12 결정(2022. 2. 24.)으로 위헌 결정되었습니다.

부작위위법확인소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①신청권의 존부는 본안판단의 문제이다.
②부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이므로 부작 위위법확인소송으로는 작위의무확인을 구할 수 없다.
③부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다.
④부작위위법확인소송의 계속중 당사자소송으로 소의 변경이 가능하다.
⑤부작위란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다.

정답 ①

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2021년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제58회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

본 공공저작물은 공공누리 "출처표시" 조건에 따라 이용할 수 있습니다.

본 저작물은 '인공지능 학습용 데이터'로 이용할 경우에 한하여 자유롭게 이용할 수 있습니다.

해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ①이다. 판례는 부작위위법확인소송에서 신청인에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있는지를 소송요건, 즉 대상적격과 원고적격의 문제로 보아 신청권이 없으면 소를 각하하므로, 신청권의 존부를 본안판단의 문제라고 한 서술은 틀리다.

출제 포인트

부작위위법확인소송은 행정청이 신청에 응답하지 않는 상태가 위법하다는 것을 확인받는 소송이다. 이 문제는 그 소송의 세 층을 확인한다. 첫째, 부작위의 개념(행정소송법 제2조 제1항 제2호)과 원고적격(제36조)이라는 조문 차원. 둘째, 신청권이 소송요건 단계에서 심사되는가 본안 단계에서 심사되는가라는 판례 차원. 셋째, 소의 변경처럼 다른 소송 유형과의 연결 차원이다. 특히 신청권을 어느 단계에서 보느냐에 따라 판결 주문이 각하가 되느냐 기각이 되느냐가 갈리므로, 판례의 위치를 정확히 아는 것이 필요하다.

선택지별 검토

① 틀리다(정답). 판례는 부작위위법확인소송의 대상이 되는 부작위가 성립하려면 당사자에게 처분을 구할 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다고 보고, 그 신청권이 없으면 대상적격 또는 원고적격을 갖추지 못한 것으로 보아 소를 부적법 각하한다. 다만 판례는 신청권의 존부를 구체적 사건에서 신청인이 실제로 인용받을 권리가 있는지까지 따지는 것이 아니라, 관계 법규의 해석상 일반 국민에게 그러한 신청권이 인정되는지를 추상적으로 보아 판단한다. 옳은 문장은 「신청권의 존부는 소송요건의 문제이다」이다.

② 옳다. 행정소송법 제4조 제3호는 부작위위법확인소송을 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송으로 정의한다. 판례는 행정청에게 일정한 처분을 할 의무가 있음을 확인해 달라는 작위의무확인소송은 현행 행정소송법상 허용되지 않는 소송이라고 보아 부적법하다고 한다. 부작위위법확인소송은 위법 상태의 확인에 그치므로 그 틀을 넘는 작위의무의 확인은 구할 수 없다.

③ 옳다. 행정소송법 제36조의 문언과 같다. 원고적격을 처분의 신청을 한 자로 한정하는 점이 핵심인데, 신청을 하지 않은 제3자는 처분이 없다는 사정만으로는 부작위의 위법 확인을 구할 수 없다.

④ 옳다. 행정소송법 제37조는 제21조를 부작위위법확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우에 준용한다. 따라서 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 법원의 허가 결정으로 당사자소송으로 소를 변경할 수 있다.

⑤ 옳다. 행정소송법 제2조 제1항 제2호의 부작위 정의와 같다. 부작위가 성립하려면 당사자의 신청, 상당한 기간의 경과, 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무, 그리고 아무런 처분도 하지 않았다는 사정이 모두 있어야 한다.

근거

행정소송법 제2조 제1항 제2호: 부작위의 정의.
행정소송법 제4조 제3호: 부작위위법확인소송의 정의.
행정소송법 제36조: 부작위위법확인소송의 원고적격.
행정소송법 제37조: 부작위위법확인소송의 소 변경에 제21조 준용.
행정소송법 제21조: 소의 종류 변경.
판례: 신청권은 소송요건 단계에서 심사하며, 작위의무확인소송은 허용되지 않는다.

함정 정리

첫째, 소송요건과 본안의 혼동이다. 신청권이 없으면 「부작위가 위법하지 않다」고 기각하는 것이 아니라 「다툴 대상인 부작위가 없다」고 각하한다. 거부처분의 처분성을 판단할 때에도 판례는 같은 신청권 법리를 쓰므로, 두 소송 모두에서 신청권은 소송요건이다.

둘째, 신청권의 판단 방법이다. 신청권은 법규의 해석상 추상적으로 판단하므로, 신청인이 실제로 요건을 갖추어 인용받을 수 있는지는 본안의 문제다. 이 두 층을 섞으면 ①을 옳다고 고르게 된다.

셋째, 무명항고소송의 문제다. 작위의무확인소송이나 의무이행소송은 판례가 허용하지 않는다. 행정소송법 제4조가 정한 세 가지 항고소송 외의 유형을 인정하지 않는 태도를 기억해야 한다.

넷째, 소 변경의 상대방이다. 부작위위법확인소송은 제37조를 통해 취소소송으로도, 당사자소송으로도 변경할 수 있다. 특히 소송 중 행정청이 거부처분을 하면 부작위위법확인소송은 각하될 운명이므로, 원고는 그 거부처분에 대한 취소소송으로 소를 바꾸어 구제를 이어 갈 수 있다.