2021년 제58회 세무사 1차 시험 행정소송법 68번

이 문제는 시험 당시의 법령에 따라 출제되었으며, 행정소송법 제43조는 이후 헌법재판소 2020헌가12 결정(2022. 2. 24.)으로 위헌 결정되었습니다.

항고소송의 대상이 되는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ㄱ. 공정거래위원회의 표준약관 사용권장행위 ㄴ. 조달청이 물품구매계약의 상대방에게 한 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치 ㄷ. 방송통신심의위원회가 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 에 따 라 서비스제공자에게 한 시정요구 ㄹ. 교도소장이 수형자에게 한 접견내용 녹음ㆍ녹화 및 접견 시 교도관 참여대 상자 지정행위

①ㄱ, ㄴ, ㄷ
②ㄱ, ㄴ, ㄹ
③ㄱ, ㄷ, ㄹ
④ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

정답 ⑤

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 공정거래위원회의 표준약관 사용권장행위(ㄱ), 조달청의 나라장터 종합쇼핑몰 거래정지 조치(ㄴ), 방송통신심의위원회의 시정요구(ㄷ), 교도소장의 접견내용 녹음·녹화 및 교도관 참여대상자 지정행위(ㄹ)는 판례가 모두 항고소송의 대상인 처분으로 본다.

출제 포인트

행정소송법 제2조 제1항 제1호는 처분을 「행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용」으로 정의한다. 판례는 여기에 더해, 어떤 행위가 처분인지는 추상적·일반적으로 정할 것이 아니라 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 상대방의 권리의무에 미치는 영향, 행정청의 의사 등을 종합하여 개별적으로 판단해야 한다고 본다. 특히 형식상 권고나 요구처럼 보이더라도 불이행 시 불이익이 예정되어 있어 사실상 강제력을 갖는다면 처분성을 인정하는 경향이 뚜렷하다. 이 문제의 네 보기는 모두 그 경향을 보여 주는 대표 판례이다.

선택지별 검토

먼저 보기 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ 각각을 판정한다.

ㄱ은 처분이다. 표준약관 사용권장행위는 명칭만 보면 권고이지만, 판례는 공정거래위원회가 사업자에게 표준약관의 사용을 권장하면 사업자가 그와 다른 약관을 쓸 경우 그 내용을 고객에게 알릴 의무를 지게 되고, 이를 어기면 과태료 제재가 따르는 등 법적 의무가 생긴다고 보아 처분성을 인정한다.

ㄴ은 처분이다. 조달청이 나라장터 종합쇼핑몰에서 계약상대방의 거래를 일정 기간 정지한 조치에 대하여, 판례는 그 조치가 상대방의 권리를 제한하는 공권력의 행사로서 항고소송의 대상이 된다고 본다. 계약관계의 외관이 있더라도 조달청이 우월한 지위에서 일방적으로 상대방의 거래 참여 자격을 제한한다는 점이 결정적이다.

ㄷ은 처분이다. 방송통신심의위원회가 정보통신서비스제공자에게 하는 시정요구는 형식상 요구이지만, 상대방이 따르지 않으면 방송통신위원회가 해당 정보의 취급을 거부·정지·제한하도록 명하는 후속 조치로 이어질 수 있다. 판례는 이처럼 사실상 강제력을 갖는다는 점을 들어 시정요구를 항고소송의 대상인 처분으로 본다.

ㄹ은 처분이다. 교도소장이 수형자를 접견내용 녹음·녹화 및 접견 시 교도관 참여대상자로 지정하는 행위는 수형자의 접견 방식에 지속적인 제한을 가하는 공권력 행사이다. 판례는 이 지정행위가 수형자의 구체적 권리의무에 직접 영향을 미친다고 보아 처분성을 인정한다.

이 판정을 근거로 각 조합을 검토한다.

① ㄱ, ㄴ, ㄷ — 처분인 ㄹ을 빠뜨렸으므로 정답이 될 수 없다.

② ㄱ, ㄴ, ㄹ — 처분인 ㄷ을 빠뜨렸으므로 틀린 조합이다.

③ ㄱ, ㄷ, ㄹ — 처분인 ㄴ을 빠뜨렸으므로 틀린 조합이다.

④ ㄴ, ㄷ, ㄹ — 처분인 ㄱ을 빠뜨렸으므로 틀린 조합이다.

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ — 네 보기를 모두 포함하는 유일한 조합이다. 정답이다.

근거

행정소송법 제2조 제1항 제1호: 처분등의 정의(구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 이에 준하는 행정작용).
행정소송법 제19조: 취소소송은 처분등을 대상으로 한다.
판례: 처분성은 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 상대방의 권리의무에 미치는 영향 등을 종합하여 개별적으로 판단한다.

함정 정리

이 문제의 함정은 네 보기 모두 「권장」, 「조치」, 「요구」, 「지정」처럼 처분답지 않은 이름을 달고 있다는 점이다. 수험생은 명칭에 끌려 하나둘을 빼기 쉽다. 그러나 판례는 행위의 이름이 아니라 상대방에게 법적 불이익이나 사실상의 강제가 따르는지를 본다. 둘째 함정은 ㄴ처럼 계약 관계 속에서 이루어진 조치를 사법상 행위로 단정하는 것이다. 조달청과 계약상대방 사이의 물품구매계약 자체는 사법상 계약이지만, 거래정지는 계약 내용의 이행이 아니라 장래의 거래 참여 자체를 막는 별도의 제재라는 점에서 성격이 다르다. 공공계약의 장면이라도 행정청이 법령에 근거해 일방적으로 자격을 제한하면 처분이 될 수 있다. 셋째로 ㄷ의 주체인 방송통신심의위원회가 민간 독립기구처럼 보인다는 점도 함정이다. 법률에 따라 설치되어 공적 업무를 수행하는 기관은 행정청에 해당할 수 있다.