2021년 제58회 세무사 1차 시험 행정소송법 69번

정답과 결론

정답은 ②이다. 다른 행정청은 권리의무의 주체가 아니어서 민사소송법상 보조참가를 할 당사자능력이 없으므로, 행정소송법 제17조에 따른 행정청의 소송참가만 할 수 있다.

출제 포인트

취소소송에는 두 종류의 특유한 참가 제도가 있다. 행정소송법 제16조의 제3자 소송참가는 소송 결과에 따라 권리나 이익을 침해받을 제3자를 위한 것이고, 행정소송법 제17조의 행정청 소송참가는 피고 외의 다른 행정청을 위한 것이다. 두 제도는 개시 방법, 의견 청취 대상, 참가인의 지위가 서로 다르다. 여기에 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사소송법상의 보조참가가 행정소송에도 준용될 수 있는지가 겹친다. 이 문제는 乙(사인인 제3자)과 B행정청(피고 아닌 행정청)을 나란히 놓고 각자가 쓸 수 있는 참가 방법과 그 효과를 묻는다.

선택지별 검토

① 틀리다. 행정소송법 제17조 제2항은 법원이 행정청의 소송참가 결정을 하고자 할 때 「당사자 및 당해 행정청」의 의견을 들어야 한다고 정한다. 당사자인 甲과 A행정청뿐 아니라 참가할 B행정청의 의견도 들어야 한다. 「甲과 A행정청은 물론 B행정청의 의견도 들어야 한다」로 고쳐야 옳다.

② 옳다. 정답이다. 민사소송법상 보조참가는 소송 결과에 이해관계가 있는 「제3자」가 당사자 한쪽을 돕기 위해 하는 것이므로, 참가인에게 당사자능력이 있어야 한다. 행정청은 국가나 지방자치단체의 기관일 뿐 독립한 권리의무의 주체가 아니므로 당사자능력이 없고, 판례도 행정청이 민사소송법상 보조참가를 하는 것은 허용되지 않는다고 본다. 그 대신 행정청에는 행정소송법 제17조라는 별도의 참가 통로가 마련되어 있다.

③ 틀리다. 행정소송법 제16조 제1항은 제3자의 소송참가를 「당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의하여」 할 수 있다고 정한다. 乙은 스스로 참가를 신청할 수 있고, 같은 조 제3항은 그 신청을 각하한 결정에 대해 乙이 즉시항고할 수 있게 한다. 「乙 자신도 소송참가를 신청할 수 있다」로 바꾸어야 옳다.

④ 틀리다. 판례는 행정소송 사건에서도 민사소송법상 보조참가의 요건을 갖춘 제3자는 보조참가를 할 수 있다고 본다. 취소판결은 제3자에게도 효력이 미치므로(행정소송법 제29조 제1항), 이 경우의 보조참가는 판결의 효력을 받는 사람이 하는 공동소송적 보조참가의 성격을 갖는다. 행정소송법 제16조의 참가가 있다고 해서 민사소송법상 보조참가의 길이 닫히는 것은 아니다. 「보조참가의 요건을 갖추었다면 민사소송법상 보조참가도 할 수 있다」로 고쳐야 옳다.

⑤ 틀리다. 행정소송법 제29조 제1항은 처분등을 취소하는 확정판결이 제3자에 대하여도 효력이 있다고 정한다. 판결의 효력은 제3자가 실제로 소송행위를 했는지와 관계없이 미치며, 참가 결정이 있었던 乙이라면 더더욱 그렇다. 참가 결정으로 乙은 참가인의 지위를 얻고, 그 지위에서 공격·방어의 기회를 보장받았으므로 그 기회를 쓰지 않았다는 이유로 판결의 효력을 피할 수 없다. 「乙이 현실적으로 소송행위를 하지 않았더라도 판결의 효력이 미친다」로 바꾸어야 옳다.

근거

• 행정소송법 제16조 제1항·제3항·제4항: 제3자의 소송참가는 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권으로 하고, 신청 각하결정에 즉시항고할 수 있으며, 참가인에게 민사소송법상 공동소송인에 관한 규정이 준용된다.
• 행정소송법 제17조 제1항·제2항·제3항: 다른 행정청의 소송참가, 결정 전 당사자 및 당해 행정청의 의견 청취, 참가 행정청에 대한 민사소송법상 보조참가인에 관한 규정 준용.
• 행정소송법 제29조 제1항: 처분등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다.
• 행정소송법 제8조 제2항: 특별한 규정이 없는 사항에 대한 민사소송법 준용.

함정 정리

첫째 함정은 제3자 참가와 행정청 참가의 의견 청취 규정을 섞는 것이다. 제3자 참가는 결정 전에 「미리 당사자 및 제3자」의 의견을 듣고, 행정청 참가는 「당사자 및 당해 행정청」의 의견을 듣는다. 두 경우 모두 참가할 주체 자신의 의견을 듣는다는 공통점이 있다. 둘째 함정은 ②와 ④를 같은 논리로 처리하는 것이다. 사인인 乙은 당사자능력이 있으므로 민사소송법상 보조참가가 가능하지만, 행정청인 B는 당사자능력이 없어서 불가능하다. 같은 질문에 대해 주체에 따라 결론이 갈린다. 셋째로 참가인의 지위도 구별해야 한다. 제3자 참가인에게는 공동소송적 지위를 주는 규정이 준용되고, 행정청 참가인에게는 보조참가인의 지위를 주는 규정이 준용된다.