재량처분의 취소에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 영업정지 기간의 감경에 관한 참작 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않은 나머지 영업정지 기간을 감경하지 아니하였다면 그 영업정지 처분은 위법하다. ② 공무원에 대한 징계처분에는 공무원 승진임용처분에서와 비교할 수 없을 정도의 광범 위한 재량이 부여되어 있다. ③ 재량행위에 대한 사법심사에서는 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 심사하게 된다. ④ 재량권을 일탈ㆍ남용한 특별한 사정이 있다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다. ⑤ 허가 기준에 맞지 않는다고 판단하여 개발행위허가신청을 불허가하였다면 이에 앞서 도시계획위원회의 심의를 거치지 않았다는 사정만으로 곧바로 그 불허가처분에 취소 사유가 있다고 보기는 어렵다.

② 공무원에 대한 징계처분에는 공무원 승진임용처분에서와 비교할 수 없을 정도의 광범 위한 재량이 부여되어 있다.

① 영업정지 기간의 감경에 관한 참작 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않은 나머지 영업정지 기간을 감경하지 아니하였다면 그 영업정지 처분은 위법하다.

③ 재량행위에 대한 사법심사에서는 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 심사하게 된다.

④ 재량권을 일탈ㆍ남용한 특별한 사정이 있다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다.

⑤ 허가 기준에 맞지 않는다고 판단하여 개발행위허가신청을 불허가하였다면 이에 앞서 도시계획위원회의 심의를 거치지 않았다는 사정만으로 곧바로 그 불허가처분에 취소 사유가 있다고 보기는 어렵다.

SEMU / 2021 / 2교시 79번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2021년 5월 29일

2021년 제58회 세무사 1차 시험 행정소송법 79번

이 문제는 시험 당시의 법령에 따라 출제되었으며, 행정소송법 제43조는 이후 헌법재판소 2020헌가12 결정(2022. 2. 24.)으로 위헌 결정되었습니다.

재량처분의 취소에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①영업정지 기간의 감경에 관한 참작 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않은 나머지 영업정지 기간을 감경하지 아니하였다면 그 영업정지 처분은 위법하다.
②공무원에 대한 징계처분에는 공무원 승진임용처분에서와 비교할 수 없을 정도의 광범 위한 재량이 부여되어 있다.
③재량행위에 대한 사법심사에서는 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 심사하게 된다.
④재량권을 일탈ㆍ남용한 특별한 사정이 있다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다.
⑤허가 기준에 맞지 않는다고 판단하여 개발행위허가신청을 불허가하였다면 이에 앞서 도시계획위원회의 심의를 거치지 않았다는 사정만으로 곧바로 그 불허가처분에 취소 사유가 있다고 보기는 어렵다.

정답 ②

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2021년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제58회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ②이다. 판례는 공무원 승진임용에 관하여 임용권자에게 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다고 본다. 선택지는 비교의 두 대상을 뒤바꾸어 놓았다.

출제 포인트

행정소송법 제27조는 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원이 이를 취소할 수 있다고 정한다. 재량처분에 대한 사법심사는 기속행위와 방식이 다르다. 기속행위는 법원이 사실을 인정하고 법령을 적용하여 독자적인 결론을 낸 뒤 처분과 비교하지만, 재량행위는 법원이 독자적인 결론을 내지 않고 재량권의 일탈·남용이 있는지만 심사한다. 이 문제는 재량 심사의 방식, 재량권 불행사(재량의 해태), 재량의 넓이 비교, 증명책임, 절차 하자의 효과라는 다섯 지점을 판례 문장으로 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 처분기준에 영업정지 기간을 감경할 수 있는 참작 사유가 정해져 있는데도, 행정청이 그 사유를 전혀 고려하지 않았거나 사유에 해당하지 않는다고 오인하여 감경하지 않았다면 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 본다. 재량권을 행사하면서 고려해야 할 사정을 아예 고려하지 않은 것은 재량의 불행사 또는 해태로서 그 자체로 위법 사유가 된다.

② 옳지 않다. 정답이다. 판례는 공무원 승진임용에 관하여 임용권자가 공무원의 능력과 경력, 장래성 등을 종합적으로 평가하여 결정하는 것이므로, 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다고 본다. 징계처분은 비위행위에 상응하는 제재여서 비례원칙에 따른 통제가 비교적 촘촘하게 이루어지지만, 승진임용은 인사권자의 종합적 평가에 맡겨진 영역이다. 「공무원 승진임용에는 징계처분에서와 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다」로 주어와 비교 대상을 바꾸어야 옳다.

③ 옳다. 판례는 재량행위에 대한 사법심사에서 법원은 사실오인과 비례·평등의 원칙 위배 등을 판단 대상으로 삼아, 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사한다고 본다. 법원이 행정청 대신 최선의 판단을 내리는 것이 아니라, 행정청의 판단이 허용되는 범위를 벗어났는지를 보는 것이다.

④ 옳다. 판례는 재량권을 일탈·남용한 특별한 사정이 있다는 점은 이를 주장하는 사람이 증명하여야 한다고 본다. 실제로는 처분의 취소를 구하는 원고가 이를 증명하게 된다. 처분의 적법성에 관한 증명책임은 원칙적으로 피고 행정청에 있지만, 재량처분에서는 재량 범위 안의 처분이라는 점이 일단 인정되면 그 범위를 벗어났다는 특별한 사정을 원고가 증명해야 한다는 구조이다.

⑤ 옳다. 판례는 개발행위허가 신청이 허가 기준에 맞지 않는다고 판단하여 불허가한 경우, 그에 앞서 도시계획위원회의 심의를 거치지 않았다는 사정만으로 곧바로 그 불허가처분에 취소 사유에 이를 정도의 하자가 있다고 보기는 어렵다고 본다. 허가 기준에 맞지 않는다는 실체적 판단이 정당하다면, 심의 절차를 거쳤더라도 결론이 달라지지 않는 구조이기 때문이다.

근거

행정소송법 제27조: 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.
행정소송법 제26조: 법원은 필요하다고 인정할 때 직권으로 증거조사를 할 수 있다(증명책임의 원칙을 보충).
판례: 감경 사유 미고려의 위법, 승진임용의 광범위한 재량, 재량행위 심사 방식, 재량권 일탈·남용의 증명책임, 심의 절차 누락과 불허가처분의 하자.

함정 정리

가장 큰 함정은 ②처럼 판례 문장의 비교 대상을 맞바꾸는 방식이다. 원래 판례는 「승진임용은 징계처분과 비교할 수 없을 정도로 재량이 넓다」고 하는데, 선택지는 「징계처분이 승진임용과 비교할 수 없을 정도로 재량이 넓다」로 바꿨다. 문장 구조가 같아 눈으로 읽으면 차이가 잘 보이지 않으므로, 「무엇이 더 넓은가」를 한 번 소리 내어 확인하는 습관이 필요하다. 둘째 함정은 ④를 증명책임이 피고에게 있다는 원칙과 충돌한다고 보는 것이다. 재량 영역에서는 일탈·남용이라는 「특별한 사정」을 주장하는 쪽이 증명한다. 셋째로 ①과 ⑤를 같은 「고려 누락」으로 묶는 실수도 조심해야 한다. ①은 재량 판단의 내용에 관한 흠이고, ⑤는 절차의 흠으로서 실체 판단이 정당하면 취소 사유가 되지 않는다는 판단이다.