2021년 제58회 세무사 1차 시험 민법 43번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 법정대리인은 미성년자에게 한 영업 허락을 취소하거나 제한할 수 있지만, 그 취소·제한으로 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제8조 제2항).

출제 포인트

미성년자는 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 법률행위를 할 수 있고, 이를 위반한 행위는 취소할 수 있다(민법 제5조). 이 문제는 그 원칙에 대한 예외들을 한꺼번에 묻는다. 예외는 크게 네 무리로 정리된다. ① 혼인에 의한 성년의제처럼 미성년자의 지위 자체가 바뀌는 경우, ② 유언처럼 신분적 행위로서 별도 능력 기준이 있는 경우, ③ 근로 관계에서 임금 청구처럼 특별법이 독자적 행사를 허용한 경우, ④ 대리행위나 영업 허락처럼 민법 총칙이 스스로 예외를 둔 경우이다. 여기에 영업 허락의 취소·제한이 거래 안전과 충돌할 때 누구를 보호하는지가 결론을 가른다.

선택지별 검토

① 옳다. 미성년자가 혼인하면 민법상 성년자로 의제되어 행위능력을 갖고, 이에 따라 민사소송법상 소송능력도 인정된다. 성년의제는 혼인 생활의 독립성을 보장하기 위한 제도이므로 재산상 거래와 소송행위를 모두 단독으로 할 수 있게 한다. 다만 이 의제는 사법상 효과에 한정되어 선거권 등 공법 영역의 연령 요건까지 바꾸지는 않는다는 점을 함께 기억해야 한다.

② 옳다. 민법은 만 17세에 이른 사람은 법정대리인의 동의 없이 단독으로 유언할 수 있도록 하고 있으며, 유언에는 제한능력 취소 규정이 적용되지 않는다. 따라서 만 18세의 미성년자는 단독으로 유효한 유언을 할 수 있다. 유언은 본인의 최종 의사를 존중해야 하는 신분적 행위이고 사망 후에 효력이 생기므로 거래 안전 보호의 필요가 크지 않다는 점이 그 이유이다.

③ 옳다. 근로기준법은 미성년자가 독자적으로 임금을 청구할 수 있다고 정한다. 판례는 이에 근거하여 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 임금 청구 소송을 수행할 수 있다고 본다. 근로계약 체결 자체는 법정대리인이 대리할 수 없고 미성년자 본인이 하되 동의가 필요하다는 점과 구별해야 한다.

④ 옳다. 민법 제117조는 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다고 정한다. 대리행위의 효과는 본인에게 귀속하고 대리인에게는 아무런 불이익이 없으므로 미성년자를 보호할 필요가 없으며, 제한능력자를 대리인으로 고른 위험은 본인이 부담한다. 따라서 미성년자는 법정대리인의 동의 없이 타인의 대리인으로서 법률행위를 할 수 있다.

⑤ 옳지 않다. 법정대리인이 허락을 얻은 특정 영업에 관하여 미성년자는 성년자와 동일한 행위능력이 있고(민법 제8조 제1항), 법정대리인은 그 허락을 취소 또는 제한할 수 있다. 그러나 같은 조 제2항 단서는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다고 정한다. 선택지는 단서를 뒤집어 "대항할 수 있다"고 하였다. 옳은 문장은 "법정대리인은 영업 허락을 취소할 수 있으나 이로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다"이다.

근거

• 민법 제5조: 미성년자의 법률행위에는 법정대리인의 동의가 필요하고, 위반한 행위는 취소할 수 있다.
• 민법 제7조: 미성년자가 아직 법률행위를 하기 전에는 법정대리인이 동의와 허락을 취소할 수 있다.
• 민법 제8조: 영업 허락을 받은 미성년자의 행위능력, 허락의 취소·제한과 선의의 제삼자 보호.
• 민법 제117조: 대리인은 행위능력자임을 요하지 않는다.

함정 정리

⑤의 함정은 민법 제7조와 제8조 제2항을 혼동하게 만드는 데 있다. 제7조의 동의·허락 취소는 "미성년자가 아직 법률행위를 하기 전"이라는 시간적 한계가 있는 반면, 제8조 제2항의 영업 허락 취소·제한은 이미 영업이 진행 중인 상태를 전제하므로 장래를 향해서만 효력이 있고 선의의 제3자를 해치지 못한다. ④에서는 "동의 없이"라는 표현 때문에 제5조 원칙이 떠올라 틀렸다고 판단하기 쉽지만, 대리행위의 효과가 본인에게 귀속한다는 구조를 떠올리면 동의가 필요 없다는 결론이 나온다. ②의 유언 연령은 성년 연령과 다르다는 점을, ③은 근로계약 체결과 임금 청구를 구별하는 점을 정리해 두어야 한다. ①에서는 성년의제의 효과가 혼인이 해소된 뒤에도 유지되는지가 응용 논점이 된다. 통설은 미성년 중에 이혼하더라도 일단 취득한 행위능력이 소멸하지 않는다고 본다. 이미 독립한 생활 주체로 거래해 온 사람을 다시 제한능력자로 돌리면 거래 상대방의 신뢰가 흔들리기 때문이다. 이처럼 각 예외가 "왜" 인정되는지 근거를 함께 기억하면 처음 보는 변형 선택지에도 대응할 수 있다.