2021년 제58회 세무사 1차 시험 민법 42번

정답과 결론

정답은 ③이다. 생전처분으로 재단법인을 설립할 때 준용되는 것은 증여에 관한 규정이고, 유증에 관한 규정은 유언으로 설립하는 경우에 준용된다(민법 제47조).

출제 포인트

민법상 법인 설립은 사단법인과 재단법인으로 나뉘며, 두 경우 모두 설립행위의 성질, 정관의 성질, 출연재산의 귀속이 출제의 축이다. 사단법인 설립행위는 2인 이상의 설립자가 정관을 작성하여 기명날인하는 요식행위이고, 정관은 법인 내부를 규율하는 자치법규라는 것이 판례의 입장이다. 재단법인 설립행위는 재산 출연과 정관 작성으로 이루어지는 상대방 없는 단독행위이며, 출연이 생전처분인지 유언인지에 따라 준용 규정과 재산 귀속 시기가 달라진다. 특히 유언에 의한 부동산 출연에서 법인 귀속 시기와 등기의 관계는 판례가 내부관계와 대외관계를 나누어 해결한 대표적 쟁점이다.

선택지별 검토

① 옳다. 사단법인의 설립자는 목적, 명칭, 사무소 소재지, 자산에 관한 규정, 이사의 임면, 사원자격의 득실 등을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다(민법 제40조). 일정한 방식을 갖추어야 효력이 생기므로 설립행위는 요식행위이다.

② 옳다. 판례는 사단법인의 정관이 이를 작성한 사원뿐 아니라 그 후에 가입한 사원이나 법인 기관도 구속한다는 점을 근거로, 정관의 법적 성질을 계약이 아닌 자치법규로 본다. 그 결과 정관 규정의 의미는 작성자의 주관적 의사가 아니라 객관적 기준에 따라 해석된다.

③ 옳지 않다. 민법 제47조 제1항은 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 증여에 관한 규정을 준용한다고 정하고, 같은 조 제2항은 유언으로 설립하는 때에 유증에 관한 규정을 준용한다고 정한다. 선택지는 두 항을 뒤섞었다. 옳은 문장은 "생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 증여에 관한 규정을 준용한다"이다. 생전 출연은 출연자가 살아 있는 동안 효력을 갖는 무상의 재산 이전이라는 점에서 증여와 닮았고, 유언 출연은 사망으로 효력이 생기는 무상 처분이라는 점에서 유증과 닮았다는 점을 떠올리면 혼동을 피할 수 있다.

④ 옳다. 판례는 재단법인 설립 과정에서 발기인이 설립인가를 받기 위한 준비행위로서 재산을 증여받는 것을 허용한다. 설립 중인 단계에서 출연재산을 확보하는 것은 설립 목적 달성에 필요한 행위이기 때문이다. 이렇게 확보된 재산은 법인 성립 후 법인에 귀속되는 구조로 이해된다.

⑤ 옳다. 민법 제48조 제2항은 유언으로 재단법인을 설립하는 때 출연재산이 유언의 효력이 발생한 때부터 법인에 귀속한 것으로 본다고 정한다. 그러나 판례는 출연재산이 부동산인 경우 출연자와 법인 사이에서는 등기 없이도 이 규정에 따라 법인에 귀속하지만, 제3자에 대한 관계에서는 법인 명의의 등기를 마쳐야 법인 소유로 대항할 수 있다고 본다. 선택지는 이 판례를 그대로 서술한 것이다.

근거

• 민법 제40조: 사단법인 정관의 필요적 기재사항과 기명날인.
• 민법 제43조: 재단법인 설립자는 재산을 출연하고 사단법인 정관 기재사항 중 사원자격에 관한 사항과 존립시기·해산사유를 제외한 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인한다.
• 민법 제47조: 생전처분 설립은 증여 규정, 유언 설립은 유증 규정 준용.
• 민법 제48조: 생전처분은 법인 성립 시, 유언은 유언 효력 발생 시 출연재산이 법인에 귀속.

함정 정리

가장 흔한 실수는 제47조와 제48조를 묶어 기억하면서 "생전-증여, 유언-유증"의 짝을 바꿔 외우는 것이다. 두 조문 모두 제1항이 생전처분, 제2항이 유언이라는 같은 배열을 따른다는 점을 기억하면 정리가 쉽다. 두 번째 함정은 ⑤를 제48조 제2항 문언만 보고 "등기 없이도 귀속하므로 틀리다"고 판단하는 것이다. 판례는 내부관계(출연자와 법인)와 대외관계(제3자)를 나누어, 대외관계에서는 물권변동의 일반 원칙인 등기를 요구한다. 세 번째로 ②에서 정관을 "계약"으로 볼지 "자치법규"로 볼지 묻는 문항은 반복 출제되므로, 해석 기준이 객관적이라는 귀결과 함께 묶어 두어야 한다. 네 번째로 ①의 "요식행위"와 재단법인 설립행위의 "상대방 없는 단독행위"라는 성질 규정은 서로 배타적이지 않다. 재단법인 설립행위 역시 정관 작성과 기명날인이라는 방식을 갖추어야 하므로 요식행위이면서 동시에 상대방 없는 단독행위이다. 사단법인 설립행위의 법적 성질에 대해서는 계약설과 합동행위설이 대립하지만, 어느 견해를 따르든 요식행위라는 결론은 같다.