2021년 제58회 세무사 1차 시험 민법 60번

정답과 결론

정답은 ④이다. 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없으며(민법 제64조 전문), 이는 특별대리인이 선임되기 전이라도 마찬가지이다.

출제 포인트

법인의 대표는 이사가 각자 법인을 대표하는 것을 원칙으로 하고(민법 제59조 제1항), 그 대표에는 대리에 관한 규정이 준용된다(같은 조 제2항). 이 문제는 대표기관의 범위, 대표권의 범위(목적 범위 내의 행위), 대표권 남용, 이익상반 사항에서의 대표권 제한, 이사가 여럿인 경우의 사무집행 방법을 묻는다. 특히 "대표권이 없다"는 효과가 언제부터 생기는지, 특별대리인 선임과 어떤 관계인지가 정답을 가른다.

선택지별 검토

① 옳다. 임시이사는 이사가 없거나 결원이 있어 손해가 생길 염려가 있는 때 법원이 이해관계인이나 검사의 청구로 선임하는 이사이다. 임시이사는 정식 이사가 선임될 때까지 일시적으로 이사의 직무를 수행하며, 그 권한은 정식 이사와 같으므로 법인의 대표기관이 된다.

② 옳다. 법인은 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 되는데, 판례는 목적 범위 내의 행위를 정관에 명시된 목적 자체에 국한하지 않고 그 목적을 수행하는 데 있어 직접 또는 간접으로 필요한 행위를 모두 포함한다고 본다. 그리고 목적 수행에 필요한지 여부는 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단하며, 행위자의 주관적·구체적 의사에 따라 판단할 것이 아니라고 본다.

③ 옳다. 대표권 남용이란 대표기관이 형식적으로는 대표권의 범위 안에서 행위하였지만 실질적으로는 자기나 제3자의 이익을 도모하기 위한 경우를 말한다. 판례는 상대방이 대표자의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 진의 아닌 의사표시에 관한 규정의 단서를 유추하여 그 행위가 법인에 대하여 무효라고 본다. 따라서 상대방이 남용 사실을 안 경우 법인은 그 상대방에 대해 계약상 책임을 지지 않는다.

④ 옳지 않다. 민법 제64조 전문은 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없다고 정하고, 후문은 이 경우 특별대리인을 선임하여야 한다고 정한다. 대표권이 없다는 효과는 이익상반 사항이라는 객관적 사정에서 바로 생기는 것이지 특별대리인 선임을 기다려 생기는 것이 아니다. 특별대리인 선임 전이라도 그 이사는 그 사항에 관하여 법인을 대표할 수 없고, 이를 위반한 대표행위는 무권대표가 된다. 사단법인이든 재단법인이든 같다. 옳은 문장은 "재단법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 대해서는 특별대리인이 선임되기 전에도 그 이사에게 대표권이 없다"이다.

⑤ 옳다. 민법 제58조 제2항은 이사가 수인인 경우에는 정관에 다른 규정이 없으면 법인의 사무집행은 이사의 과반수로써 결정한다고 정한다. 이는 대내적인 업무집행의 의사결정 방법에 관한 규정이고, 대외적으로 법인을 대표하는 것은 각 이사가 각자 할 수 있다는 민법 제59조 제1항과 구별된다.

근거

• 민법 제58조: 이사의 사무집행, 수인의 이사의 경우 과반수로 결정.
• 민법 제59조: 이사의 각자 대표, 정관 취지 위반 금지, 사단법인은 총회 의결, 대리 규정 준용.
• 민법 제62조: 이사는 정관 또는 총회 결의로 금지하지 않은 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있다.
• 민법 제64조: 이익상반 사항에서 이사의 대표권 부정과 특별대리인 선임.
• 민법 제135조: 무권대리인의 상대방에 대한 책임(대표권 없는 대표행위에 대리 규정이 준용될 때 함께 문제 되는 규정).

함정 정리

④는 "특별대리인이 선임되기 전까지는 대표할 사람이 없으니 그 이사가 계속 대표한다"는 실무적 직관을 노린다. 그러나 법은 이익상반 사항에서 이사의 대표권을 처음부터 부정하고, 그 공백을 메우기 위해 특별대리인 제도를 둔 것이다. 순서를 거꾸로 이해하면 안 된다. ⑤는 대내적 사무집행 결정(과반수)과 대외적 대표(각자 대표)를 혼동하게 만드는 함정으로, 두 조문의 적용 국면을 구별하면 옳은 문장임을 알 수 있다. ③은 대표권 남용과 대표권 제한을 혼동하게 만든다. 대표권 제한은 대표권 자체가 없는 경우이고, 남용은 대표권은 있지만 그 행사 목적이 부당한 경우이다. ①은 "임시"라는 단어 때문에 권한이 축소된 기관으로 오해하기 쉽다.